臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1133號
上 訴 人
即 被 告 丁○○○原名許張
國民
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第61
0號中華民國97年4月30日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方
法院檢察署97年度偵字第1764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○○（原名許張儷瀞）明知臺中市○區○○○段1229號 土地為臺灣省臺中農田水利會（下簡稱農田水利會）所有， 於經不知情之丙○○介紹欲找地承租之乙○○後，竟意圖為 自己不法之所有，向乙○○騙稱該土地為其所有，乙○○不 疑有他，陷於錯誤，乃於民國（以下同）90年11月1日與丁 ○○○訂立承租該土地其中一部分約137平方公尺之契約， 約定租期自90年11月1日起至95年10月30日止，每月租金新 臺幣（以下同）1萬元，每次應繳納1年份租金，並由乙○○ 1次開立1年份租金4紙支票（每紙票面金額為3個月之租金） 予丁○○○收受。乙○○租得該土地後，即委請林德章、林 賴令珠填土整地及搭建鐵皮房舍，並在該處開設「全一汽車 修配行」（地址為臺中市○○路○段119號對面）。詎5年租 期屆滿，丁○○○共詐得60萬元租金後，食髓知味，復意圖 為自己不法之所有，另行起意，再於95年11月1日與乙○○ 續約，租期自95年11月1日起至96年10月30日止，租金提高 為每月1萬5000元，由乙○○1次開立1年份租金4紙支票（每 紙票面金額為3個月租金）予丁○○○收受。嗣於96年2月間 ，乙○○經農田水利會人員到場告知其佔用土地，始知丁○ ○○並非該土地之所有權人，也無任何權限可出租該土地， 乃轉向農田水利會申請承租，並向丁○○○索回尚未到期之 支票，惟丁○○○拒不返還，乙○○為顧及票信，仍任丁○ ○○提示兌現全部票款，丁○○○再詐得一整年租金計18萬 元。
二、案經乙○○委由熊賢祺律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至
之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關 證人之證述、文書卷證資料，於本院97年8月1日上午9時10 分行準備程序中均未表示爭執，且未就有合於刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異 議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日 逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆 錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規 定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○○固坦承有與告訴 人乙○○就如犯罪事實欄所載之土地（以下稱系爭土地）簽 訂上揭2份租賃契約，分別收取租金60萬元、18萬元合計78 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，於原審法院審理中 辯稱：當時係出租房屋而非出租土地，該土地上原來有一間 伊父親於82、83年間建造的寮房，約9坪大，係乙○○拜託 要承租，乙○○稱因房屋太小不夠用，並會加以整修，且乙 ○○知悉該寮房所坐落之土地為水利地云云，於本院審理中 改抗辯稱：本案係出租土地非建物，乙○○知悉系爭土地為 水利地，伊未詐騙乙○○云云。被告之選任辯護人辯護意旨 略稱：「被告丁○○○於系爭案件係民事上之無權處分，與 刑法的詐欺罪仍有差異，且被告並無不法所得，因系爭租約 之租金遠比當地土地租賃便宜，按照乙○○所承租土地之面 積除係水利地外，不可能1個月租金僅為1萬元，是乙○○明 知系爭土地係水利地，乙○○於原審審理中稱不知系爭土地 為水利地顯有不實，更者乙○○係修理廠負責人，不可能未 查看權狀而簽約，且租約高達5年。是本案應純係民法上之 無權處分，與刑法上之詐欺罪有別，請撤銷原判，改為無罪 判決。」等語，資為辯護。
二、經查：
㈠⒈證人即告訴人乙○○於原審法院97年4月18日上午9時30分 審理中結證稱：「是丙○○介紹我有本案之土地出租，我就 去看現場，當時本案土地是空地，該空地有鋪設柏油，我看 好之後，就去丁○○○家裡書寫契約書，我寫好契約書之後 ，因為當時地並不平整，所以我就叫林德章去幫我墊高整平 ，並叫林賴令珠及其先生及其所僱請之師傅去搭設鐵皮屋， 搭設完畢之後，我就請「吉豐水電行」去進行水電管路的施 工」、「（問：你們簽約時所定契約內容為何？）被告說該 土地是她所有，我只要承租被告所有土地中的50坪左右而已 ，被告就指我現在用的這塊地說，這塊地約50坪」、「（問 ：除了你承租的這塊地以外，旁邊是否還有空地？）整塊地 約有2、30個停車格，於現場時，因為我說我要50坪就好， 被告及其先生說50坪約8個停車格，並確定要租賃之地點， 就由被告用繩子區定出區域。」（原審卷第90～91頁）等語 。
⒉而乙○○上開證述情節，核與證人林德章於原審法院97年4 月18日上午9時30分審理中結證稱：「（問：你是否認識證 人乙○○？）認識，他在我住處即臺中市○○路○段119號之 對面租賃土地，請我施作整地工程。」、「（問：你於施作 該工程時間點前後，該土地是否有建物，或是空地，並陳述 你所施作項目？）當時施作的土地比旁邊道路低約2、30公 分，且上面有一層柏油，乙○○請我去將該地墊高填平，等 到他將鐵皮屋鐵柱安好後，他叫我去灌混凝土。」、「（問 ：你施作時間是否在11月間？）是的。」、「（問：在你施 作該土地之整地工程前，約90年9月起至11月你施作止，上 面是否有無其他建物在上面？）當時上面鋪設柏油，好像是 在做停車場。」、「（問：你如何研判是在做停車場？）當 時好像有劃線作停車格，好像有劃了2、30個停車格。」、 「（問：你有無幫被告於該土地上做過何工程，施作情形如 何？）被告有僱請我於該土地上面舖設柏油，時間是在90年 11月前2個月，該土地非我所整地的，被告只是叫我鋪設柏 油，我只幫被告做過這件事情。」、「（問：你施作範圍內 ，是否有任何建物？）我鋪設柏油時當時沒有任何建物。」 、「（問：被告請你鋪設柏油之土地，裡面是否有一部分就 是乙○○請你去填土之地點？）有的。」、「（問：被告叫 你去鋪設柏油之土地，後來是乙○○請你去填土之全部土地 ，還是其中一部分而已？）是其中一部分而已。」、「（問 ：你剛才證述該土地有2、30個停車格是否是你舖設柏油後 ，才劃下去的停車格？）是的，但是該停車格線並非我所劃 的。」（原審卷第94～95頁）、證人林賴令珠於96年12月27
日偵查中結證稱：「（問：臺中市○○路119號對面在何處 妳是否知道？）知道。」、「（問：乙○○要妳去該處作何 ？）90年11月他要我去搭建鐵皮屋，我當時有去，我去時本 來上面沒有蓋房子，我去時有柏油路面。」、「（問：該地 當時有無放拆下來建物之材料？）沒有，旁邊有何建物，我 沒有印象。」（他字偵查卷第66頁）等情節相符；且臺中市 ○區○○路1段119號對面房屋（即本案乙○○所搭建之鐵皮 屋）之房屋稅係從【92年7月】起課徵，亦有臺中市稅捐稽 徵處大智分處97年2月12日中市稅智分二字第0976650611號 函在卷可稽（原審卷第32～33頁）。
⒊更者被告於96年11月30日偵查中已供稱：「（問：租給告訴 人時，地上有建物？）我在90年租給被告時，地上的建物是 1個鐵皮屋，有屋頂，是完整的，跟現在差不多。」（他字 卷偵查卷第44頁），於97年1月31日上午10時30分原審法院 行準備程序供稱：「我當時就有跟告訴人說這是水利地，我 是租他房子，不是租他土地，房子是我父親留下來的，是1 間寮房，小小一間，我從90年開始租給他，是他拜託我租給 他，我也跟他講寮房太小，不夠他使用，告訴人說他自己要 整修，後來他有無整修我就不知道....，現狀我現在有去看 過，跟我當時租給他的寮房不一樣，比較大間，而且原來寮 房的部分已經不存在。」（原審卷第12頁），於原審法院97 年4月18日上午9時30分審理中供稱：「（問：對證人林德章 之證言有何意見？）我請證人鋪設柏油時，寮房已經拆除了 ，且停車格是我們自己簡單劃的。」（原審卷第95頁背面） 等語，於本院審理中復自承稱：「...，大約8、9月來談的 ，談完之後，他（指乙○○）說我們將【土地】整理給他， ...。」（本院卷第55頁反面）等語，被告之選任辯護人於 本院審理中為被告提出辯護時亦稱本案係租賃土地等語；且 依被告於本院97年8月1日上午9時10分行準備程序中所提出 出租系爭土地予乙○○前之現場相片3紙（附於本院卷證物 袋內），該土地上僅有以樹枝褡建之簡易棚架1座，而無建 物，有被告提出之上述照片3紙附卷可憑。依據上述說明， 已足以認定乙○○與被告訂立契約時，該土地僅係鋪設柏油 之土地，並無被告於原審法院審理中所抗辯之寮房或其他建 築物存在，系爭土地上之鐵皮屋1座乃係乙○○與被告簽訂 上述租賃契約後，再委請林德章、林賴令珠在該土地上填土 整地及搭建鐵皮房舍一節無誤。是乙○○就系爭土地如何與 被告簽立租賃契約，於簽立租賃契約後如何搭建鐵皮屋等證 言當堪採認。
⒋而乙○○與被告先後2次所簽立之租賃契約書雖名為「【房
屋】租賃契約書」，契約內復記載：「租期自90年11月1日 起至95年10月30日止...，【平房1間】同意乙方（即乙○○ ）按使用狀況拆除改建租期屆滿按改建後現況交還甲方（即 被告）」等語，就此乙○○於原審法院97年4月18日上午9時 30分審理中已證稱：「當時租賃契約書是買便的，是制式的 ，我也沒有注意那麼多。」（原審卷第92頁）等語，被告於 原審法院97年1月31上午10時30分行準備程序中供稱：「（ 問：契約書裡面是否除了告訴人自己的簽名之外，其餘字都 是妳寫的？）是的。」等語（原院卷第14頁），則此租賃契 約雖載為【房屋】租賃契約，惟究渠等之本意實係【土地】 之租賃，允無疑義。另再參以該2份契約書中均記載本件租 賃標的物所在地及使用範圍為「臺中市南區光明5巷15-20號 」，而臺中市南區戶政事務所於97年2月13日以中市南戶字 第0970000563號函覆原審法院稱：「查戶役政資訊系統：本 轄並無編定臺中市南區光明五巷15-20號門牌」（原審卷第 31頁），及被告於原審法院97年1月31日上午10時30分行準 備程序中供稱：「（問：臺中市南區光明五巷15-20號是什 麼地方？）我根據旁邊的門牌號碼自己編的。」等語（原審 卷第14頁）、於本院審理中供稱：「填上去，是為了方便告 訴人要收文件方便。」等語（本院卷第56頁背面）。是本件 租賃契約既係以租賃系爭土地為標的，縱於租賃契約載明係 房屋租賃，契約內記載平房1間等等，均無從改變上述租賃 契約係就系爭土地簽訂租賃契約之事實，亦無從執此作為被 告有利之認定。
㈡再就被告、被告之選任辯護人抗辯乙○○於租用系爭土地時 已明知系爭土地係水利地，被告將系爭土地之水利地出租予 乙○○使用並無不法所有意圖之抗辯部分：
此查：
⒈被告將系爭土地出租予乙○○使用之時並未告稱係水利地一 節，已據乙○○分別於偵查、法院審理中歷次證述在卷（他 字偵查卷第42～44頁、原審法院97年4月18日上午9時30分審 理筆錄、本院97年9月4日上午9時審理筆錄）。而被告與乙 ○○於簽立上述租賃契約前之仲介人係丙○○一節，為被告 與乙○○所一致是認，而丙○○於原審法院97年4月18日上 午9時30分審理中結證稱：「因為乙○○要找廠房，我知道 被告那裡有廠房要出租，我就告訴乙○○，乙○○就透過他 哥哥（即洪光輝）去找被告談，後來就由乙○○自己和被告 談，我就沒有再行介入。」、「我知道那邊有一塊水利地， 但是我不知道是否就是被告所要出租的那一塊。」、「因為 我知道那邊有一塊水利地，所以我想乙○○應該也知道那邊
也有1塊水利地。」等語，是上述租賃契約之仲介人丙○○ 僅係仲介乙○○向被告承租系爭土地，其後即未再介入，被 告與乙○○如何簽訂上述租賃契約亦無所悉，已據丙○○證 稱明確，丙○○上開證言雖不足資為乙○○上開證述內容之 佐證，然丙○○所證稱「乙○○【應該】也知道那邊也有1 塊水利地」云云，亦係證人之個人推測之詞，亦無可採為被 告有利之認定。
⒉次查，乙○○上開證言雖僅為單一之證述，惟本院審酌下列 情況證據，認定乙○○之證言係屬真實而可採信： ⑴林德章、林賴令珠已於原審法院審理中證稱乙○○於向被告 承租系爭土地而委由渠等搭建上述鐵皮屋時，該土地係柏油 路面並作為停車使用等語，此皆如上開所述；則依據上開2 位證人之證述內容，乙○○於向被告租用系爭土地之時，系 爭土地既係柏油路面並作為停車使用，依此於簽訂上述租賃 契約時存在之客觀狀況，乙○○當無可能知悉承租1塊柏油 路面作為停車使用之地乃屬水利地。
⑵次以，乙○○曾於96年2月13日向農田水利會申請承租臺中 市○區○○○段1229號即系爭土地（面積6704平方公尺）中 一部分土地（面積158平方公尺），希望租金每月每坪20元 ，亦即承租約48坪土地，每月租金960元，農田水利會於96 年6月2日以中水財字第0960600804號函請乙○○須繳納佔用 搭蓋建物使用之5年土地使用費12萬5631元，及該土地將辦 理公開標租，如乙○○未得標時須拆遷未拆遷之保證金10萬 元，此有乙○○之申請資料及農田水利會函文在卷可佐（原 審卷第36～47頁）。則乙○○使用系爭土地5年期間須補繳 給農田水利會之費用僅為12萬5631元，遠低於給付予被告之 租金60萬元，如乙○○知悉系爭土地為水利地，又何有以如 此差距甚大價格以向被告租用之可能，況乙○○向農田水利 會申請承租希望之租金僅每月960元，亦非本案乙○○與被 告所簽定上述租約之每月1萬元、或1萬5千元；更者，乙○ ○如於事前知悉系爭土地為農田水利會所有，於嗣後遭農田 水利會人員查知其搭建鐵皮屋使用，仍需負遭農田水利會之 民事訴訟索賠，定將再次受有損害，乙○○縱係至愚亦無給 付高額租金以向被告租用系爭土地之可能。是本案乙○○於 向被告租用系爭土地時應無知悉該土地係屬農田水利會所有 一節應可認定。
⑶至於證人丙○○於本院審理中證稱其仲介乙○○向被告租用 系爭土地時有告知乙○○系爭土地為水利地云云，不惟與其 於偵查、原審法院審理中所證稱其係【猜測】乙○○應知悉 系爭土地為水利地之內容不符，尚難採為被告有利之認定；
另證人甲○○於本院審理中證稱乙○○於向被告租用系爭土 地時有以系爭土地係水利地為由要求降低租金云云，惟其於 本院審理中就被告之選任辯護人詰問「剛才你說你事先知道 是水利地，你聽到的對答如何？」之問題時又證稱「時間那 麼久了。」等語，則證人甲○○既已證稱被告與乙○○簽訂 上述租約之時間已屬久遠，記憶顯已模糊，又如何單對系爭 土地是否為水利地之問題記憶清析，是甲○○上開證稱乙○ ○於向被告租用系爭土地時有以系爭土地為水利地之理由要 求被告降低租金云云，與其先後證言內容不符，亦無可採為 被告有利之認定。
㈢是綜上所述，被告上開所辯純係事後卸責避就之詞，不足以 採信，被告之選任辯護人辯護意旨亦不足以採為被告有利之 認定。本件事證明確，被告上開犯行，堪為認定，應依法予 以論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告 與洪光容訂立1次契約，應屬1次詐欺行為，與被告先後訂立 2次契約，則屬2次詐欺行為，此2次行為犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。又被告第1次詐欺行為後刑法於94年1月 7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日生效施行，其中 修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」，修正 後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百 元計算之。」，比較新舊法結果，以舊法對行為人較為有利 ，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期，但不得逾30年」，比較結果，以舊法對行為 人較為有利。爰審酌被告於犯後飾詞卸責，態度欠佳，毫無 悔意，又以他人土地出租圖利膽大妄為惡性重大，詐騙之金 額非微，且尚未賠償乙○○所受損害等一切情狀，分別量處 有期徒刑1年4月、1年。次查，中華民國96年罪犯減刑條例 已於96年6月15日由立法院3讀通過，經總統於96年7月4日以 華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行 ，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準 日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1 項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑8月、6月， 並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。四、原審判決以被告先後2次犯詐欺取財罪，事證明確，並依據 刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第33 9第1項、修正前刑法第33條第5款、修正前刑法第51條第5款
，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定予以論科，再審 酌上情分別科以有期徒刑1年4月、1年，復認合於中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所列減刑規定減輕其宣 告刑2分之1，分別減為有期徒刑8月、6月，定其應執行刑有 期徒刑1年之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告以否 認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日