臺灣高等法院民事判決 96年度重家上字第23號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 魏雯祈律師
林鈺雄律師
陳永來律師
上列三人之
複代 理人 李哲賢律師
訴訟代理人 陳鄭權律師
李永然律師
黃斐旻律師
上 訴 人 丙○○ 住桃園市○○○街199巷22號
法定代理人 丁○○ 住同上
訴訟代理人 洪榮彬律師
吳尚昆律師
李怡卿律師
被上 訴人 甲○○ 住桃園縣龜山鄉○○村○○路350巷10號
訴訟代理人 莊守禮律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國96
年10月5日臺灣桃園地方法院93年度家訴字第56號第一審判決提
起上訴，本院於民國97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之弟黃連順與藍麗卿生育上訴人丙○○（ 原名黃心怡），於民國（下同）87年8月17日將上訴人丙○ ○出養予黃連順之前妻丁○○，嗣黃連順於91年10月15日死 亡，伊為唯一繼承人，詎上訴人乙○○自稱黃連順於91年10 月31日作成口授遺囑、代筆遺囑（即如原判決附表編號四、 五遺囑，以下稱系爭編號四、五遺囑），經黃連順之親屬會 議確認系爭編號四遺囑真正，並選任上訴人乙○○為遺囑執 行人，惟系爭編號四遺囑之錄音聽不到黃連順及見證人之陳 述，黃連順當時亦無自主意識，應屬無效，之後製作系爭編 號五遺囑時，黃連順亦無正常意識，且見證人邱鎮北律師未 全程在場見聞，應屬無效，為此請求確認黃連順所為系爭編 號四、五遺囑為無效等語。
二、上訴人乙○○以：系爭編號四遺囑符合民法第1195條第1款 規定要式，並依民法第1197條前段規定，提經黃連順之親屬 會議認定真正，自屬有效；黃連順作成系爭編號五遺囑時， 意識清楚，且符合民法第1194條規定要式，亦屬有效；黃連
順於作成系爭編號四遺囑後接續作成系爭編號五遺囑，係以 後者補充前者，自無須再次全程口述系爭編號五遺囑意旨之 必要，至所謂「部分」財產，推測應指全部財產，至少亦應 解釋為全部財產由上訴人丙○○繼承，但在其成年前必要之 教育、教養費用額度內之部分財產應成立信託基金等語，資 為抗辯。
三、上訴人丙○○以：黃連順曾於91年10月4日作成代筆遺囑（ 即原判決附表所示編號二遺囑，以下稱系爭編號二遺囑）， 指定由伊繼承全部遺產，該遺囑雖因不符合法定要式而無效 ，但黃連順另以系爭編號五遺囑補充系爭編號二遺囑，亦即 黃連順之全部遺產，除由被上訴人取得特留分外，其餘均遺 贈予伊，並成立信託基金託管此部分遺贈，迄伊20歲為止等 語，資為抗辯。
四、按民事訴訟法第56條規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必 須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟 人者，其效力及於全體。查原審判決被上訴人勝訴，上訴人 乙○○不服，提起上訴，上訴人丙○○雖未提起上訴，惟因 本件訴訟標的法律關係即系爭編號四、五遺囑是否無效，對 於上訴人有合一確定之必要，揆諸上開規定，上訴人乙○○ 之上訴效力應及於上訴人丙○○。經上訴人聲明求為：㈠原 判決關於確認遺囑人黃連順書立系爭編號四、五遺囑為無效 部分裁判廢棄；㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之 訴。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實及證據如下：
㈠被上訴人之弟黃連順與藍麗卿生育上訴人丙○○（原名黃心 怡），於87年8月17日將上訴人丙○○出養予黃連順之前妻 丁○○，嗣黃連順於91年10月15日死亡，被上訴人為唯一繼 承人。有被上訴人提出之戶籍謄本（原審卷1第60、63頁） 、上訴人丙○○提出之出生登記申請書、監護權約定書、認 領同意書、收養同意書、本院93年度家上字第330號上訴人 乙○○、藍麗卿與上訴人丙○○、丁○○間確認收養無效事 件之民事判決書、最高法院94年度台上字第1125號民事裁定 書、血緣鑑定報告書、戶籍謄本（原審卷1第70至73、292至 303頁；本院卷1第69至71頁）、桃園縣大園鄉戶政事務所桃 大戶字第0940001825號函檢附之出生登記申請書、出生證明 書、監護權約定書、認領同意書（原審卷1第268至272頁） ，及原審調取原法院93年度家訴字第154號、本院95年度家 上字第54號上訴人乙○○與被上訴人間確認繼承權不存在事 件之民事判決書、最高法院95年度台上字第2814號民事裁定 書（原審卷2第102至114頁）可稽。
㈡黃連順於91年10月4日作成系爭編號二遺囑（原審卷1第15頁 ），表明將遺產全部由上訴人丙○○繼承，但因違反民法第 1198條第4款規定，致不符合民法第1194條要式而無效，業 經原審確認無效，未據上訴人上訴，而告確定。 ㈢黃連順於91年10月5日作成原判決附表所示編號三遺囑（以 下稱系爭編號三遺囑）（原審卷1第16頁），表明遺產除桃 園縣蘆竹鄉○○段南坎小段115地號土地由黃連勝、邱美惠 、劉玉美、黃陳蘭蕙、黃國晨平均繼承外，其餘全部由上訴 人丙○○繼承，但因不符合民法第1194條要式而無效，復經 原判決認無確認利益而駁回被上訴人之訴，未據被上訴人提 起上訴，而告確定。
㈣上訴人乙○○聲請原法院於92年1月6日以91年度家聲字第43 號裁定指定莊錦燦、莊富強、莊長壽為黃連順之親屬會議會 員。莊錦燦、莊富強、莊長壽即以其三人、被上訴人、黃連 勝為親屬會議組織，於92年1月13日召開親屬會議，屆期被 上訴人、黃連勝未出席，經上訴人乙○○提出並開示系爭編 號四遺囑、聽取勘驗錄音帶並作成譯文，經莊錦燦、莊富強 、莊長壽確認真正，及決議指定上訴人乙○○為該遺囑之遺 囑執行人。莊錦燦、莊富強、莊長壽再以其三人、被上訴人 、黃連勝為親屬會議組織，於92年3月6日召開親屬會議，屆 期被上訴人、黃連勝未出席，經莊錦燦、莊富強、莊長壽決 議「黃連順生前於91年10月13日立有代筆遺囑乙份（見附件 一）（即系爭編號五遺囑），茲同意選定乙○○為該遺囑之 遺囑執行人」。被上訴人以上訴人乙○○、莊錦燦、莊富強 、莊長壽為被告，訴請原法院確認上開92年3月6日之決議無 效，經原法院於93年1月2日判決被上訴人勝訴，所據理由為 黃連勝非合法親屬會議成員，該次親屬會議組織之會員未達 法定五人。莊錦燦、莊富強、莊長壽乃聲請原法院於93年1 月19日以92年度家聲字第69號裁定指定黃進橋為黃連順之親 屬會議會員後，以其三人及被上訴人、黃進橋為親屬會議組 織，於93年2月9日召開親屬會議，屆期被上訴人、黃進橋未 出席，由上訴人乙○○提出系爭編號四遺囑、開示聽取勘驗 錄音帶並作成譯文，經莊錦燦、莊富強、莊長壽確認真正、 決議選定上訴人乙○○為黃連順之遺囑執行人，並追認上訴 人乙○○之前以黃連順之遺囑執行人身分所進行之訴訟及其 他所有行為。有被上訴人提出之民事裁定書、民事判決書、 親屬會議記錄（原審卷1第23至47頁），及上訴人乙○○提 出系爭編號四遺囑錄音帶、譯文、系爭編號五遺囑、親屬會 議記錄（原審卷1第93至97頁）可稽。
並經本院調取各該民事卷宗查核屬實。
六、本院就系爭編號四遺囑之效力，得心證之理由如下： ㈠按遺囑應依下列方式之一為之：⒈自書遺囑；⒉公證遺囑； ⒊密封遺囑；⒋代筆遺囑；⒌口授遺囑，民法第1189條定有 明文。次按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他 方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授 遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆 記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，民法第11 95條第1款亦定有明文。是遺囑人縱處於生命危急或有其他 特殊情形，但仍能依其他方式為遺囑者，尚不得逕為口授遺 囑。查依系爭編號四遺囑之形式，係記載由黃連順口授遺囑 意旨，由上訴人乙○○作成筆記，並記明年、月、日，經見 證人黃連勝、戊○○、黃進柏同行簽名（原審卷1第93、94 頁），應係採用民法第1195條第1款所定口授遺囑方式為之 ；系爭編號五遺囑則係採用民法第1194條所定代筆遺囑方式 為之（原審卷1第95頁）。上訴人乙○○陳稱系爭編號四口 授遺囑係於91年10月13日上午作成，之後接續作成系爭編號 五代筆遺囑等語，核與證人黃連勝證稱：系爭編號五遺囑係 91年10月13日上午10時作成等語（原審卷1第142至144頁） ，及證人戊○○證稱：伊是上訴人的太太，黃連順的會計， 91年10月13日早上7點多我們到醫院，8點多時作了口授遺囑 ，之後寫了代筆遺囑等語（本院卷1第180、181頁）相符， 並為被上訴人及上訴人丙○○所不爭執，堪信為真正。黃連 順既能於同日上午接續作成二份遺囑，顯見其於作成系爭編 號四口授遺囑時，並無不能依其他方式為遺囑之情形，揆諸 上開說明，黃進順未以口授遺囑以外之方式作成遺囑，逕行 作成口授遺囑，違反民法第1195條第1款所定「不能依其他 方式為遺囑」之要件，應認系爭編號四遺囑無效。 ㈡退而言之，縱令系爭編號四遺囑未違反民法第1195條第1款 所定「不能依其他方式為遺囑」要件。惟按口授遺囑，應由 見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內 ，提經親屬會議認定其真偽，民法第1197條定有明文。蓋口 授遺囑通常係遺囑人倉促間作成，方式又簡略，為確保遺囑 人真意並防事後勾串作弊，故規定應在遺囑人死亡後三個月 內提經遺囑人之親屬會議認定遺囑真偽，若口授遺囑未於此 期間內提經遺囑人之親屬會議認定，應認此口授遺囑不生效 力。查莊錦燦、莊富強、莊長壽以其三人、被上訴人、黃連 勝為黃連順之親屬會議組織，於92年1月13日召開親屬會議 ，在被上訴人、黃連勝未出席之情況下，由莊錦燦、莊富強 、莊長壽認定系爭編號四遺囑真正。然查，黃連勝非民法第 1131條所定黃連順之法定親屬會議會員，亦未經法院依民法
第1132條第1項規定指定為黃連順之親屬會議會員，為兩造 所不爭執，故此次召開之親屬會議組織扣除黃連勝後僅餘四 人，違反民法第1130條所示親屬會議應以會員五人組織之規 定，則由此不足法定人數組織之親屬會議所為決議當屬無效 ，此亦有原法院92年度家訴字第70號民事確定判決，確認莊 錦燦、莊富強、莊長壽、被上訴人、黃連勝組織之親屬會議 ，於92年3月6日所為決議為無效可稽。又無效之法律行為乃 自始無效、當然無效，無法事後補正而使之變為有效，是原 法院92年度家聲字第69號裁定指定黃進橋為黃連順之親屬會 議會員後，經合法組織之親屬會議於93年2月9日認定系爭編 號四遺囑真正，無從認為係補正92年1月13日親屬會議決議 之瑕疵而使該次決議變成有效，而應認為親屬會議於93年2 月9日始為系爭編號四遺囑真偽之認定，距91年10月15日黃 連順死亡時已超過三個月，故系爭編號四遺囑因未於黃連順 死亡後三個月內提經親屬會議認定其真偽，違反民法第1197 條規定，應不生效力。
㈢再退而言之，縱令系爭編號四遺囑無前述不生效力情事。惟 按民法第73條前段規定，法律行為，不依法定方式者，無效 。系爭編號四遺囑性質上屬民法第1195條第1款之口授遺囑 ，其作成應合於該條所定方式，如欠缺其中一法定方式，依 民法第73條規定，應認該遺囑無效。查，依上訴人乙○○筆 記系爭編號四遺囑內容，黃連順未表示指定上訴人乙○○、 黃連勝、戊○○、黃進柏為見證人，不符合民法第1195條第 1款所定「由遺囑人指定二人以上之見證人」要件。再查， 所謂「口述遺囑要旨」，固無須遺囑人逐字逐句口述遺囑全 部內容，但仍應由遺囑人主動口述遺囑意旨，如遺囑人僅對 於他人之質問為簡略應答，無從認為係「口述遺囑要旨」， 經核上開筆記記載：「（問：你現在有清醒嗎？）有。清醒 。」、「（問：你現在要叫我做什麼事情？你要叫我做什麼 事？你有講說要委託我嗎？）有啦！」、「（問：要辦什麼 事情？）小孩及繼承事情。」、「（問：你給丁○○所寫的 遺囑問題你要怎麼辦？）要將他撤銷。」、「（問：你有委 託我嗎？）有啦！」、「（問：我叫什麼名字？）你叫做乙 ○○。」、「（問：你還有什麼事要交代我嗎？）小孩及繼 承權要全權委託我處理。」、「（問：那小孩你感覺怎樣？ 那小孩你要怎麼處理？）小孩要給他做回來，要把他做回來 。」、「（問：你其他還有什麼事？）小孩把他弄回來，將 10月5日寫給丁○○遺囑要撤銷。」，顯示黃連順僅對於上 訴人乙○○之質問為簡略應答，且各該問題僅涉及要撤銷系 爭編號三遺囑，及委託上訴人乙○○處理終止上訴人丙○○
之收養事宜，以回復上訴人丙○○之繼承權等情，無法認為 黃連順係口述遺囑意旨。又查，上訴人乙○○提出其所謂上 開筆記所示黃連順口述內容之錄音帶，經原審於93年11月16 日勘驗，發現全程是上訴人乙○○聲音，大部分聽不清楚黃 連順講什麼，能辨別部分僅為上訴人乙○○問「你給丁○○ 所寫的繼承（筆記誤載為『遺囑』）問題你要怎樣辦？」， 黃連順答「撤銷」；上訴人乙○○問「你有什麼事情要交代 我？」，黃連順答「全權委託」；上訴人乙○○問「你其他 還有什麼事？」，黃連順答「小孩弄回來」；上訴人乙○○ 說「將10月5日寫給丁○○遺囑要撤銷」，黃連順答「嗯」 ，有筆錄可稽（原審卷1第155、156頁），顯見上訴人乙○ ○未據實筆記，且黃連順僅就上訴人乙○○之問題簡略表示 意見，根本未口述遺囑要旨，自難認系爭編號四遺囑符合民 法第1195 條第1款所定由遺囑人「口授遺囑意旨」之要式。 系爭編號四遺囑既欠缺民法第1195條第1款所定「由遺囑人 指定二人以上之見證人」及「由遺囑人口述遺囑要旨」之要 式，按民法第73條前段規定，應屬無效。
七、本院就系爭編號五遺囑之效力，得心證之理由如下： ㈠民法第1194條規定，代筆遺囑由遺囑人指定三人以上之見證 人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀 、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名 ，由見證人全體及遺囑人同行簽名。是代筆遺囑於作成書面 之過程中有其一定之法定方式，且見證人須自遺囑人口述遺 囑時起至遺囑書面全部完成時止，始終在場與聞其事，始為 有效，蓋見證人係證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之 真意，如見證人未始終在場與聞其事，當無法認識遺囑人口 述內容與代筆人作成之遺囑書面是否相符，此見證人顯無法 證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，應認該見證 人事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。 ㈡系爭編號五遺囑僅列上訴人乙○○、邱鎮北律師為見證人， 至黃連勝係列為代筆人，未列為見證人，難認黃連順有指定 黃連勝為見證人之意思。再查，系爭編號五遺囑內文未記載 黃連順口述指定何人見證字樣。上訴人乙○○提出所謂黃連 順口述系爭編號五遺囑意旨之錄音帶，經原審於93年12月23 日勘驗確認係黃連勝問「簽給丁○○的遺囑是不是要撤銷？ 」，黃連順僅答以「嗯、嗯」；黃連勝再追問，黃連順不耐 煩的回答「好啦」；黃連勝問「小孩的生活跟教育費是不是 撥大部分財產成立基金會」，黃連順答「好啦」；黃連勝問 「有什麼要辦的？」，黃連順仍回答「好啦」，有筆錄可稽 （原審卷1第182頁），黃連順根本未有指定上訴人乙○○、
黃連勝為遺囑見證人之表示。又證人邱鎮北證稱：伊於91年 10月13日上午11時許到長庚醫院，黃連勝跟黃連順介紹伊， 說要作見證人，黃連順點頭，當時系爭編號五遺囑內容已寫 好，經見證人乙○○、黃連勝簽名等語（原審卷1第176、17 7頁）。是僅能認定黃連順有指定邱鎮北律師為其遺囑見證 人之意思及表示，而無法確認及證明黃連順有指定上訴人乙 ○○、黃連勝為其遺囑見證人之意思及表示，系爭編號五遺 囑難謂具備民法第1194條所定「由遺囑人指定三人以上之見 證人」要式，應屬無效。至證人戊○○證稱：邱鎮北律師於 當天早上11點多到場，邱律師拿著錄音機錄黃連勝跟黃連順 對話的內容，黃連順表示小孩子還小，要成立信託基金，當 時只有黃連勝跟黃連順講，邱律師沒有講云云（本院卷2第1 80至183頁），意謂上開錄音內容非於黃連勝筆記遺囑時所 錄，與上訴人乙○○主張情節不符，另證人黃連順證稱邱鎮 北律師到場時未錄音等語（原審卷1第143頁），證人邱鎮北 律師亦未證述其將黃連勝、黃連順間之對話加以錄音（見原 審卷1第176至178頁），是證人戊○○此部分證言難以憑採 。
㈢退而言之，縱令黃連順有指定上訴人乙○○、黃連勝為遺囑 見證人之意思及表示。然揆諸上開原審勘驗黃連順口述內容 ，與系爭編號五遺囑記載內容頗有出入，黃連勝顯未據實筆 記，且黃連順自始未主動口述遺囑意旨，僅對於黃連勝之質 問為簡略應答，甚至答非所問，黃連勝筆記後亦未對黃連順 及其他見證人宣讀、講解，經黃連順表示認可。再依證人黃 連勝證稱：系爭編號五遺囑係91年10月13日上午10時在長庚 醫院家屬休息室，由黃連順當場口述，伊當場代筆作成，另 一見證人邱鎮北律師於下午2時許到場，唸遺囑內容給黃連 順確認等語（原審卷1第142至144頁）、於94年3月1日在本 院93年度家上字第330號事件證稱：系爭編號五遺囑是我於9 1年10月13日寫的，我寫好後拿給黃連順看，後來邱鎮北律 師到場等語，有上訴人乙○○提出之筆錄影本可稽（原審卷 1第229、230頁）；證人邱鎮北證稱：伊於91年10月13日上 午11時許到長庚醫院，當時系爭編號五遺囑內容已寫好，經 見證人乙○○、黃連勝簽名，伊用正面、反面的話問黃連順 ，正面的話他就答「嗯」並點頭，反面的話他就會搖頭，伊 不知道黃連順是否從頭到尾口述遺囑內容等語（原審卷1第1 76至178頁），顯見邱鎮北律師未自黃連順口述時起至系爭 編號五遺囑書面全部完成時止，始終在場與聞其事，且邱鎮 北律師事後到場，僅以質問方式，由黃連順以點頭、搖頭方 式應答，難謂黃連順係再次口述遺囑意旨，邱鎮北律師自無
從核對遺囑人黃連順口述內容與代筆人黃連勝作成之遺囑書 面是否相符，揆諸前揭說明，見證人邱鎮北律師顯無法證明 系爭編號五遺囑確為遺囑人黃連順所為並出於黃連順之真意 ，應認該見證人事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之 遺囑見證人。至證人戊○○證稱：黃連順跟邱鎮北律師講小 孩子還小，要成立信託基金，並問終止收養可不可以在法院 辦理，邱律師跟黃連順解釋信託基金，包括程序以及小孩幾 歲可以去提領，還唸代筆遺囑的內容給黃連順聽，宣讀，黃 連順聽完宣讀、講解後說這樣很好，再由黃連勝、邱律師、 乙○○接續簽名在系爭編號五遺囑書面云云（本院卷2第180 至183頁），與證人邱鎮北律師證述情節迴異，本院斟酌證 人戊○○為上訴人乙○○之配偶，彼此間關係親密，難免偏 頗，且前述證人戊○○所為關於系爭編號五遺囑之錄音過程 之證詞已與事實不符，證人戊○○之可信度顯受質疑，反之 ，證人邱鎮北律師與兩造無任何利害關係，且證人邱鎮北就 親身經歷之事所作陳述，當較單純在旁觀看之證人戊○○之 陳述更貼近事實，故證人戊○○之證言應不可採。是堪認系 爭編號五遺囑不符合民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑 意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可 」要式，且邱鎮北律師非合法見證人，排除其為見證人後， 系爭編號五遺囑僅由上訴人乙○○、黃連勝為見證人，亦欠 缺民法第1194條所定應由三人以上見證之要式，故系爭編號 五遺囑應屬無效。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭編號四、五遺囑為無效，應屬 可信，上訴人抗辯遺囑有效，為不可採。從而，被上訴人請 求確認黃連順所為系爭編號四、五遺囑為無效，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院一一審酌， 認於判決結果無礙，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。