臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈡字第23號
上 訴 人 新民石材廠股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被上訴人 根基營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳俊昇律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年12月31
日臺灣臺北地方法院93年度建字第160號第一審判決提起上訴，
經最高法院第二次發回更審，本院於97年9月10日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰拾玖萬肆仟參佰肆拾捌元，及自民國九十三年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回上訴第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰壹拾玖萬肆仟參佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人法定代理人已於民國97年1月18日變更為甲○○，有 股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第69頁），其於97 年5月15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第66頁），核無不 合，先此敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第2款定有明文。本件上訴人於原審原本於 承攬契約法律關係請求給付工程款，嗣於上訴後追加依不當 得利法律關係為請求（見本院建上卷第53頁）。而上訴人先 後所主張之事實均為其向被上訴人承攬施作「新竹寧太向陽 經典石材工程」及「新竹康太向陽經典石材工程」，被上訴 人尚有部分工程款未付，是其請求之基礎事實同一，揆諸前 揭說明，自應准許。
三、上訴人主張：上訴人於88年8月18日及20日，依序與被上訴 人簽訂「新竹寧太向陽經典石材工程」及「新竹康太向陽經
典石材工程」工程合約書（下稱系爭合約書），由上訴人負 責施作石材工程（下稱系爭工程），約定承攬總價（含稅） 分別為新台幣（下同）161萬8444元及2084萬1088元，共計 2245萬9532元，各合約書第4條第1款均明訂「依實際驗收數 量計算工程款」，即實作實算。上訴人已依約完成工作並交 付上訴人，實際施作之工程款總計應為2462萬2671元，其中 舊米黃圓柱、電梯框金峰石單價分別為2000元、5200元；詎 上訴人開立同額發票請款時，被上訴人僅給付其中之2191萬 7178元，扣除上訴人同意折讓之16萬6677元，被上訴人尚欠 工程款253萬8816元迄未清償。爰依承攬契約法律關係訴請 被上訴人應給付上訴人253萬8816元及自支付命令送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判決被上訴人應給 付上訴人26萬1298元及自93年4月17日起算之法定遲延利息 ，並駁回上訴人其餘227萬7518元本息請求。上訴人僅就其 中221萬1307元本息敗訴部分不服提起上訴，並追加依不當 得利法律關係為請求（見本院建上卷第53頁），及更正主張 系爭工程之實際施作工程款（未含稅）應為2321萬9705元（ 見本院卷第46頁），並再加計被上訴人所不爭執之追加工程 16萬7400元（未含稅）。被上訴人就原審判決應給付部分未 表不服，已告確定。上訴人上訴聲明：⑴原判決關於駁回上 訴人後開之訴及假執行之聲請部分廢棄。⑵前開廢棄部分， 被上訴人應再給付上訴人221萬1307元及自93年4月17日起至 清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行 。
四、被上訴人則以：兩造所簽認之對帳單第17項「舊米黃圓柱」 及第21項「電梯框金峰石」均係原合約所約定一體成型之圓 柱，被上訴人主張該二項工作未在原合約範圍，另行請求以 2000元、5200元計算施作之報酬，自屬無據；訴外人陳明哲 僅為被上訴人之採購人員，無權代表被上訴人簽署「差異比 較表」變更原契約，而被上訴人之工地主任丁○○所簽認之 對帳單內容並不實在。況依兩造所簽承攬契約第8條約定， 系爭工程如有追加減，應有書面協議，此由兩造曾於91年12 月23日簽訂協議書即可佐證。上訴人就前開施作部分既未能 提出經雙方簽認之書面協議，即證並無追加工程款之事實。 再者，系爭工程款之請求係以全部工程完工及經被上訴人與 業主康太開發股份有限公司（下稱康太公司）、寧太通訊股 份有限公司（下稱寧太公司）正式驗收無誤為付款條件，惟 被上訴人與康太、寧太公司因工程款問題涉訟，該事件現仍 繫屬台灣新竹地方法院（92年度重訴字第224號），在未經 法院判決確定前，自不能謂驗收完成，上訴人即不得請求給
付工程款。況上訴人自認系爭工程早在89年10月、11月間即 已完工，其於93年4月8日提起本件訴訟，已罹於2年時效等 語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
五、查兩造於88年8月18日、88年8月20日簽訂新竹寧太向陽經典 石材工程契約書（合約編號871R-143-01）、新竹康太向陽 經典石材工程契約書（合約編號871Q-143-01），工程款為 實作實算。被上訴人已給付工程款2191萬7178元，另工程折 讓金額為16萬6677元，而系爭工程經業主康太、寧太公司於 92年2月24日驗收完畢，此為兩造所不爭執（見原審卷第40 頁、本院卷第95、101頁），並有工程合約、統一發票在卷 可稽（見93年度促字第8691號卷第7至20頁），應堪信實。六、上訴人主張依不當得利及承攬契約法律關係請求被上訴人給 付系爭工程保留款，被上訴人則以前詞置辯。茲查：㈠被上訴人前於88年8月18日、88年8月20日與上訴人簽訂新竹寧 太向陽經典石材工程契約書（合約編號871R-143-01）、新竹 康太向陽經典石材工程契約書（合約編號871Q-143-01），由 上訴人承攬施作系爭工程，嗣並為工程之追加（理由詳如後述 ）。是被上訴人係基於定作人之身分接受本件工程之施作，並 非無法律上原因，上訴人依不當得利規定為主張，尚有未合。㈡上訴人主張系爭工程經實作實算後之工程款為2321萬9705元， 另尚有被上訴人於原審所不爭執之追加工程款16萬7400元，二 者加計營業稅後總工程款為2455萬6460元。被上訴人則予否認 ，經查：
1.依兩造簽訂之工程契約書第4條第1款約定系爭工程按實際驗收 數量計算工程款（見93年度促字第8691號卷第8、14頁）。而 兩造前於92年5月16日就系爭工程進行結算對帳，確認系爭工 程款為2321萬9705元，業據上訴人提出「新竹向陽石材工程對 帳單」為證（見原審卷第64頁）。證人即參與結算之被上訴人 工地主任丁○○亦結證稱因兩造對實際施作數量有爭議，該對 帳單確係伊與上訴人人員至現場核對施作數量後乘以單價加總 計算所得（見本院卷第37頁）。足證系爭工程於92年5月16日 實際施作金額確為2321萬9705元。
2.被上訴人雖辯稱該對帳單第17、21項係在原合約範圍內，非屬 追加工程，且其單價有誤，並與對帳單第2、3項有重複計算情 形云云。惟查：
⑴依系爭工程合約明細表記載：「內牆貼舊米黃（亮面）」單價 為265元、「內牆貼金峰石（亮面）」單價為290元（見原審卷 第89、91頁），並無「舊米黃圓柱」、「電梯框金峰石」項目 。而前開對帳單除有第2項「內牆貼舊米黃（亮面）」、第3項 「內牆貼金峰石（亮面）」，單價亦同為265元、290元外，並
增列第17項「舊米黃圓柱」單價為2000元、第21項「電梯框金 峰石」單價為5000元（見原審卷第64頁）。是原工程合約明細 表並未包含對帳單第17、21項之之工程。
⑵證人即原任被上訴人施工部副理岳佑民結證稱當初被上訴人指 示系爭工程地下1樓至1樓是採異型施工（即一體成型），2到1 2樓因作為上班之辦公室使用，被上訴人認為不用這麼豪華， 所以採平面式貼金峰石，被上訴人一開始發包時是按上述內容 發包的，但業主後來仍要求全部都要異型施工，我有向採購陳 先生及上級周協理反應，地下1樓至12樓都需異型施工，他們 沒有反對。原工程合約明細表內沒有異型施工之項次、金額， 依原工程合約明細表所載「內牆貼金峰石（亮面）」單價290 元，是做不起來的等語（見本院建上卷第102至106頁）。而卷 附「舊米黃金峰石圓柱」單價即為2000元，另由被上訴人採購 人員陳明哲與上訴人訴訟代理人丙○○協議製作之新竹康寧太 經典工地石材部分差異比較表亦記載「電梯框金峰石B1+1F」 單價5200元，均核與系爭對帳單第17項、21項之單價相符（見 原審卷第64至66頁）。參以卷附由岳佑民簽名之協商紀錄亦記 載：「電梯框角材2-12Ｆ改為與1Ｆ同」，其單價均改以5200 元計算，並註記：「1.業主認定應以施工圖面為基準，建築師 sign之圖面cancel。2.施工依業主指示內容施作，請承商儘速 備料。」，足證對帳單第17、21項工程確係被上訴人應業主要 求，另行指示上訴人追加施作，其單價分別約定為2000元、52 00元，均不在原合約工程範圍內。
⑶證人即被上訴人工地主任丁○○並於原審及本院結證稱系爭對 帳單記載之合計金額2321萬9705元是伊與上訴人公司人員實際 去現場核對施作數量，依施作數量乘以單價加總計算所得。對 帳單第2、3項是電梯梯廳牆面、第17項是電梯梯廳的半圓形牆 面、第21項是電梯梯廳的門框，均為各自獨立的施工項目及數 量，伊在計算時有加以區分，並沒有重複計算。對帳單上第17 、21項旁之價格2000元、5200元均為單價。前開新竹康寧太經 典工地石材部分差異比較表係由被上訴人採購人員陳明哲與上 訴人議價，並約定原合約未約定者悉依該差異比較表所載單價 實作實算，該部分伊與上訴人有作過確認，當時被上訴人公司 長官都有在場。對帳單經與上訴人確認後，伊即將此部分之工 程請款單報予被上訴人等語（見本院卷第37至39頁、原審卷第 112至114頁）。益證兩造確已合意按對帳單所列單價、數量追 加施作對帳單第17、21項之工程。
⑷被上訴人雖辯稱本件已付款為2191萬7178元，顯與系爭對帳單 上所載已請領2298萬7387元不符，足徵該對帳單內容不實云云 。但查，對帳單上所載「已請領00000000」，並非上訴人已領
取之工程款，而是系爭工程初估之工程款，因上訴人對之有爭 議，所以才有前開對帳單之核對及結算，至於對帳單末行之「 差額232318，本項金額定於92.7.28付清」，則是表示工地主 任丁○○已將該部分工程請款單報給被上訴人，而非指被上訴 已實際付清，此據證人丁○○於本院結證明確（見本院卷第37 頁）。是對帳單之記載與已付工程款2191萬7178元並無矛盾拑 挌之處，被上訴人執此為辯，容屬誤會。
⑸被上訴人復指稱依系爭工程合約第8條約定，追加工程應按原 約定單價，且應以書面為之，證人丁○○、陳明哲僅分別為工 地人員及採購人員，無權代表被上訴人與上訴人締結追加工程 合約云云。查系爭工程合約第8條固約定「甲方（即被上訴人 ）於必要時，對工程計劃、設計內容有隨時變更之權，其變更 後數量應照合約內之單價增減之，乙方不得異議；如有新增工 程範圍，乙方不得要求調整單價，而工作期限應視實際情形予 以延長或縮短，上述經雙方議定後，用書面補充附入契約以為 契約之一部分。」（見93年度促字8691號卷第9、15頁）。惟 承前述，陳哲明為被上訴人之採購人員、岳佑民為被上訴人施 工部副理、丁○○為被上訴人工地主任，均為系爭工程之承辦 人員，分別負責系爭工程之採購議定、各期工程之施作監督、 數量核對及工程款之請領呈報。且觀諸岳佑民、丁○○前揭證 述可知，該二項工程之追加施作及單價議定，均曾報請上級主 管同意。參以上訴人於系爭工地施作對帳單第17、21項之工程 ，被上訴人迄至完工止均無反對之表示，甚且交付業主使用， 顯見被上訴人確已同意系爭對帳單第17、21項之追加工程施作 及單價，自應受此拘束。至上訴人主張表見代理乙節，核與事 實有間，不足憑採，併此敘明。
⑹被上訴人雖一再辯稱系爭工程之總工程款應以91年12月23日之 工程追減協議書為準。惟證人丁○○已結證稱91年12月23日之 工程追減協議書並非最後之追加減協議（見本院卷第38頁）。 參以該份協議書之工程款僅有1768萬7232元（見本院卷第63頁 ），而被上訴人自認已付工程款2191萬7178元，且被上訴人於 92年7月間接獲上訴人催告給付工程款之存證信函後，猶於92 年7月31日發函回覆稱「依貴我合約第5條第3項第2款付款方式 內容：『全部施作完成，經甲方及業主正式驗收無誤後，付工 程款10%』，目前階段尚未完成正式驗收。本公司正與業主溝 通中，俟業主正式驗收無誤後本公司再依約付款…」（見本院 建上卷第72、73頁），益證91年12月31日之協議書並系爭工程 最終確定之工程款金額。
㈢綜上，系爭工程經實作實算後之工程款確為2321萬9705元。另 系爭工地使用執照拿到後，為配合交屋初驗所為之修改工程計
16萬7400元乙節，業經原審認定在案（見原審卷第147頁）， 被上訴人復未表示不服。是二者合計2338萬7105元，加計5%營 業稅後為2455萬6460元，扣除兩造不爭執之被上訴人已付款21 91萬7178元及上訴人折讓款16萬6677元，本尚餘247萬2605元 之工程款尚未給付。惟上訴人於本件係請求保留款，業據其迭 次陳明在卷（見本院卷第24、31、46頁）。依兩造工程契約書 第5條第3項第2款規定：「全部施作完成，經甲方（即被上訴 人）及業主正式驗收無誤後，付工程款10%。」（見93年度促 字8691號卷第8、14頁），是本件保留款為全部工程款2455萬 6460元之10%即245萬5646元，扣除原審判決被上訴人給付確定 之26萬1298元，被上訴人尚應給付之保留款為219萬4348元。㈣被上訴人雖辯稱其仍與系爭工程業主康太、寧太公司爭訟中， 於法院判決確定前，上訴人即不得請求給付工程款。且系爭工 程早在89年10月、11月間即已完工，上訴人遲至93年4月8日始 起訴請求，已罹時效云云。但查，系爭工程已於92年2月24日 經業主驗收完畢，此據兩造自認在卷（見本院卷第95、101頁 ），依兩造工程契約書第5條第3項第2款規定，被上訴人即應 給付10%之保留款。被上訴人謂須待其與業主之訴訟經法院判 決確定始應付款，顯與前揭契約約定有違。又消滅時效，自請 求權可行使時起算，此觀民法第128條前段規定甚明。是上訴 人就本件保留款之請求權時效應自業主驗收日92年2月24日起 算，而上訴人於93年4月8日即提起本件訴訟（見93年度促字86 91號卷第2頁），自未逾2年時效期間。
七、從而，上訴人本於承攬契約法律關係，請求被上訴人應再給 付保留款219萬4348元及自93年4月17日起至清償日按年息5% 計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理 由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於 上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
被上訴人根基營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人新民石材廠股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日 書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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