臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第725號
上 訴 人 臺北縣政府警察局
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王寶蒞律師
被 上訴人 牛津貿易股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
上列當事人間返還保證金事件，上訴人對中華民國96年6 月27日
臺灣板橋地方法院95年度訴字第1391號第一審判決提起上訴，本
院於97年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額逾新臺幣伍拾柒萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之六十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）93年7 月間公開招標 「標購重型機車專用通訊安全帽案」（下稱系爭標案），伊 於同年月14日以新臺幣（下同）84萬元得標後，於同年月28 日與上訴人完成簽訂「臺北縣政府警察局93年度交通隊重機 專用通訊安全帽契約書」（下稱系爭契約）手續。伊甫完成 系爭標案之安全帽，即於同年8 月26日接獲訴外人孫晨之存 證信函，告以系爭標案之安全帽規格侵害其專利權。伊旋將 成品及相關設計開發模組器具銷毀，並另行斥資48萬元重新 開發製造。上訴人於94年9 月15日發函要求伊提出與上開專 利相同之同等品履約，伊於同年月26日回函表示已提供另行 開發同類型功能較佳之安全帽。詎上訴人於同年10月12日， 以伊未於履約期限（93年9 月15日）前完成交貨，而解除系 爭契約。本件係因可歸責於上訴人之事由致伊不能給付，伊 自得依民法第267 條前段之規定，請求上訴人對待給付採購 金84萬元。又上訴人無法律上之原因沒收伊前所交付之履約 保證金9萬元，亦得請求上訴人返還。爰依民法第267條前段 、第179 條及系爭契約第10條之約定，求為命上訴人給付被 上訴人93萬元，及自96年7 月19日起加付法定遲延利息之判 決（被上訴人逾上開本息請求部分，業經原審判決其敗訴確 定），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約並無規範伊有告知被上訴人系爭標案 之安全帽規格是否為他人享有專利權之義務，系爭標案之安 全帽規格與訴外人孫晨所享有之專利權相同，致被上訴人不 能給付，非為可歸責於伊之事由。被上訴人既已與伊簽訂系 爭契約，理應依約履行，縱有系爭標案之安全帽規格與訴外 人孫晨所享有之專利權相同之情事，被上訴人仍可與訴外人 孫晨協商合法授權事宜，再履行所應負之給付義務。依伊所 發之94年6 月13日北縣警後字第0940068871號函所載，被上 訴人雖曾提出1 頂安全帽供伊審查是否為同等品，惟經伊認 定非屬同等品而拒絕後，被上訴人即未再提出其他安全帽以 供查驗，非伊無回應。本件爭議源自於被上訴人無正當理由 而給付遲延，系爭標案之安全帽雖涉及訴外人孫晨之專利權 ，然依系爭契約第14條第4 款及臺北縣政府警察局一般採購 公開招標投標須知（以下簡稱「投標須知」）第26條第3 項 之約定，已提供投標廠商選擇之權利，由投標廠商選擇付費 使用專利或提出同等品，非謂被上訴人可因涉及他人之專利 權而拒不履約。被上訴人倘不願提出同等品，即應付費使用 訴外人孫晨之專利權以履約。被上訴人並未依系爭契約之約 定於93年9 月15日前完成交貨，亦未自行解決專利權之問題 ，迭經協商仍未提出同等品，乃無正當理由而不依約履行給 付義務，伊自得依系爭契約第16條第1項第5款及第10條第4 項第4款之約定，解除系爭契約並沒收履約保證金等語，資 為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、經查，上訴人於93年7 月間以案號0000000000公開招標系爭 標案，同年月14日由被上訴人以84萬元得標，兩造於同年月 28日完成簽約手續，被上訴人並交付9 萬元之履約保證金。 系爭標案之安全帽規格因與訴外人孫晨所享有新型第221054 號專利權（新型專利公告編號：57916） 之範圍相同，上訴 人以被上訴人未於93年9 月15日前提供合於系爭契約之安全 帽，依系爭契約第16條第1項第5款及第10條第4項第4款之約 定，分別於94年5月6日及94年10月12日發函向被上訴人為解 除系爭契約之意思表示，並沒收履約保證金 9萬元等情，有 中文公開招標公告資料、投標須知、系爭契約、郵局存證信 函、上訴人94年5月6日北縣警後字第0940060926號函及94年 10月12日北縣警後字第0940134923號函在卷可稽（見原審卷 第6頁至第42頁、第47頁、第119頁、第144頁至第174頁）， 並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張係因可歸責於上訴人之事由，致伊不能給付，
伊得請求上訴人給付採購金84萬元及返還履約保證金9 萬元 ，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭 執點厥為：㈠系爭契約之性質為何？㈡被上訴人請求上訴人 給付系爭標案採購金84萬元，有無理由？⑴被上訴人是否已 陷於給付不能？該被上訴人之給付不能，是否係因可歸責於 上訴人之事由所致？⑵被上訴人是否負有提出同等品予上訴 人審查之義務？㈢被上訴人請求上訴人返還履約保證金9 萬 元，有無理由？
茲分述如下：
㈠系爭契約之性質為何？
按當事人一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方 給付報酬者，謂之製造物供給契約。此種契約之性質為何， 原則上應解釋當事人之意思，以資決定。若意思不明，則應 解釋為承攬與買賣之混合契約，使分別適用。申言之，即當 事人之意思，重在工作物財產權之移轉者，認為係買賣；重 在工作物之完成者，認為係承攬。若無所偏重或輕重不分明 時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用 承攬之規定；而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規 定。經查，卷附投標須知第4 條已載明「本案採購標的為財 物」（見原審卷第7 頁），且投標標價清單（單價分析表） 載有「數量230（頂）」、「單價3,653.174（元）」，另系 爭契約之規範書明文列載「性能需求」、「規格」及「詳細 圖樣」等內容（見原審卷第22頁背面、第24頁及背面），綜 上各情以觀，兩造之真意應係著重在產品所有權之移轉，而 非工作物之完成，是以系爭契約之性質應屬買賣。被上訴人 主張系爭契約之性質應為承攬或接近承攬之混合契約云云， 自無可採。
㈡被上訴人請求上訴人給付系爭標案採購金84萬元，有無理由 ？
⑴被上訴人已陷於給付不能，且該給付不能係因可歸責於上 訴人之事由所致。
①本件係上訴人依政府採購法所辦理之公開招標，依政府採 購法第26條第3 項前段規定：「招標文件不得要求或提及 特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生 產者或供應者。」，上訴人有義務查明招標文件是否已涉 及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、 生產者或供應者，於技術規格上不得事涉他人之專利，否 則即易流於綁標及妨礙競爭、謀取不法利益之不法情事。 若辦理採購之標的涉及專屬權利，依政府採購法第22條第 1項第2款：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情
形之一者，得採限制性招標：二、屬專屬權利、獨家製造 或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者。 」之規定，得改採限制性招標，是於採購之前，上訴人即 有查明所需採購者是否有涉及專屬權利。被上訴人主張系 爭標案之安全帽規格與訴外人孫晨所享有新型第221054號 專利權之範圍相同乙情，為上訴人所不否認（見原審卷第 106 頁），而上開標案安全帽之規格係由上訴人所提供並 置於投標須知及系爭契約中，成為系爭契約之一部，亦有 投標須知（見原審卷第12頁）及系爭契約（見原審卷第24 頁背面）在卷可按。則上訴人於採購之前，未查明所需採 購之安全帽是否涉及專屬權利，亦未於系爭契約明確告知 被上訴人，及約定可由被上訴人向訴外人孫晨取得使用權 ，抑或提出同等品以為給付，而逕將與訴外人孫晨所享有 專利權相同之安全帽規格置於系爭契約中，自未可認上訴 人已提供投標廠商即被上訴人選擇之權利。倘被上訴人依 上訴人所要求之安全帽規格提出給付，勢必侵害訴外人孫 晨之專利權。另參以證人即任職於上訴人所轄交通大隊之 李金星於原審亦證述：「（問：當初是否曾經就被告〔指 上訴人〕招標的安全帽堅持麥克風要設置在擋風罩上？） 我說規格是不可以變動的。」等語（見原審卷第108 頁） ，可見被上訴人僅能依上訴人所要求招標安全帽之規格提 出給付，縱被上訴人另提出更動規格、不侵害訴外人孫晨 所享專利權之同等品，將遭上訴人拒絕受領。則被上訴人 無法依上訴人所要求之產品規格交付安全帽，就系爭契約 之標的，自已陷於無法依債務本旨給付之給付不能。上訴 人抗辯伊不知有侵害專利權之情事，無從告知被上訴人， 伊亦無告知被上訴人系爭標案之安全帽規格是否為他人享 有專利權之義務，依系爭契約第14條第4 款及投標須知第 26條第3 項之約定，已提供投標廠商選擇之權利，被上訴 人可與訴外人孫晨協商合法授權事宜，履行被上訴人原應 負之給付義務，並無給付不能之情事云云，自無足取。 ②被上訴人既係信賴上訴人已依政府採購法之相關規定辦理 本件公開招標採購事宜，進而擬依系爭契約所約定之安全 帽規格給付上訴人，堪認被上訴人並無可歸責之處。另上 訴人94年6月13日北縣警後字第0940068871號函於說明2已 明載：「查本契約之規格經孫晨先生於93年7 月12日取得 該標的物專利權並溯及93年3月1日生效，此專利之取得造 成臺端無法履約，係不可歸責雙方之事由。」（見原審卷 第124 頁），益徵上訴人亦自認被上訴人有無法依債之本 旨履約而陷於給付不能之情事，乃不可歸責於被上訴人。
而上訴人未盡查證之義務，逕將與訴外人孫晨所享有專利 權相同之安全帽規格置於系爭契約中，致被上訴人無法依 系爭契約所約定之安全帽規格提出給付，顯有可歸責之事 由，上訴人以被上訴人給付遲延而解除系爭契約，於法自 有未合。
⑵被上訴人依約並無提出同等品予上訴人審查之義務。 ①依投標須知第26條第3項約定：「招標文件如有要求或提 及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、 生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提 出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規 定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或 特性等相關資料，以供審查。」（見原審卷第11頁），可 見須招標文件已明載特定之專利，被上訴人始有提出同等 品義務。本件上訴人先未盡查證義務，即採用與訴外人孫 晨所享有專利權相同之安全帽規格，復未於招標文件及系 爭契約要求或提及上開特定專利，被上訴人依約自無提出 同等品之義務。上訴人援引上開投標須知之約定，抗辯被 上訴人負有提出同等品之義務云云，委無足採。 ②按政府採購法第26條第3 項規定：「招標文件不得要求或 提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地 、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求， 而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此 限。」，係指招標文件原則上不得要求或提及「特定」之 「商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者 或供應者」，但如「無法以精確之方式說明招標要求」時 ，例外允許在招標文件內註明「或同等品」字樣，俾免限 制競爭。經查，系爭標案就相關性能需求、規格（包含安 全帽規格、通訊設備規格）、喇叭等，均以精確之方式說 明其招標要求，甚而明確標示安全帽之設計及型式，且無 記載特定之「商標或商名、專利、設計或型式、特定來源 地、生產者或供應者」，有「臺北縣政府警察局交通隊機 車通訊用安全帽」之相關性能需求、規格、喇叭招標要求 明細及系爭安全帽設計型式圖樣在卷可憑（見原審卷第24 頁及背面），顯見系爭標案已就安全帽之性能需求、規格 （包含安全帽規格、通訊設備規格）、喇叭、設計、型式 等為精確之說明，並無「無法以精確之方式說明招標要求 」之情形，自無於招標文件加註「或同等品」、「可另提 出同等品」之必要。
⑶按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者， 得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益，或應得
之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第 267 條定有明文。查被上訴人係因可歸責於上訴人之事由 ，致無法依債務之本旨提出系爭安全帽之給付，而陷於給 付不能，且被上訴人依約亦無提出同等品予上訴人之義務 ，已如上述，則被上訴人依該規定，請求上訴人為對待給 付採購金84萬元，應屬有據，惟應扣除被上訴人因免給付 義務所得或應得之利益。查被上訴人因上開情形，固因而 免除提出系爭安全帽之給付義務，然被上訴人主張伊曾應 上訴人之要求，另提出同等品而花費模具費及設計費48萬 元一情，業據提出吉亞電子股份有限公司之報價單為證（ 見原審卷第126 頁），並經證人林大海證述屬實（見原審 卷第206頁至第207頁），堪認被上訴人就系爭標案因免給 付義務所得或應得之利益為36萬元（計算方式：84萬元－ 48萬元＝36萬元），是被上訴人所得請求上訴人對待給付 之金額84萬元，經扣除該36萬元後，應為48萬元。被上訴 人逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。
㈢被上訴人請求上訴人返還履約保證金9萬元，有無理由？ 查系爭契約既因可歸責於上訴人之上開事由，致被上訴人給 付不能，並因而免除被上訴人之給付義務，是被上訴人就系 爭契約應履行之給付義務，應視為已履行完畢，則被上訴人 依系爭契約第10條之約定請求上訴人返還履約保證金9 萬元 ，洵屬有據，亦應予准許。原審就此部分認上訴人應返還之 理由，雖與本院不同，然其結論並無二致，仍應予維持。五、綜上所述，被上訴人依民法第267 條之規定及系爭契約第10 條之約定，請求上訴人給付採購金48萬元及返還履約保證金 9萬元合計57萬元，暨自96年7月19日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息部分，應予准許；至超過上開部分之請求 ，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許（除確 定部分外）部分，為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴論 旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，認與判決結果不影響，毋庸一一贅述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 連士綱
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日 書記官 劉美垣
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