臺灣高等法院民事判決 96年度上字第995號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 吳啟豪律師
吳啟玄律師
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 郭姿君律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年10月
16 日臺灣板橋地方法院96年度訴字第958號第一審判決提起上訴
，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）81年12月31日向 伊借款新台幣（下同） 300萬元，並將其所有坐落於台北縣 三重市○○○段竹圍小段61之7 地號及其上建物即門牌號碼 為台北縣三重市○○路80號8樓房屋 （下稱系爭房地）設定 本金最高限額抵押權新台幣 （下同）300萬元予伊，於81年 12月31日完成設定登記，並由被上訴人之父乙○○、訴外人 楊加財共同簽發面額為300萬元之本票1紙（下稱系爭本票） 擔保，嗣因借款期限屆滿，被上訴人均未清償，經拍賣被上 訴人所有房地，僅清償第一順位之抵押權，伊均未受償，為 此依據消費借貸之法律關係求為命被上訴人如數給付上訴人 300萬元本息暨每萬元每月300元約定違約金之判決。原審判 決上訴人敗訴後，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原 判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 300萬 元及自82年7月1日起至清償日止，按每萬元每月300 元計算 之違約金。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊父乙○○於81年12月31日，在台北市○○ ○路○段185號5樓之張塗生代書事務所，未經伊同意或授權 ，冒用伊名義向上訴人借款 300萬元，並利用保管伊身分證 及印章之便，於上訴人所提出系爭收據上偽造其代理伊簽名 ，及盜用伊印章，於81年12月29日將其出資購買登記於伊所 名下之系爭房地設定抵押權登記與上訴人，並與訴外人楊加 財共同簽發系爭本票。因此，伊未曾向上訴人借貸，亦未同 意或授權他人（包括訴外人乙○○）以伊名義向上訴人借款 及設定抵押權登記與上訴人等，兩造間並未成立消費借貸合 意。嗣伊知悉本件債務係實際上由乙○○所借用，乃於92年 6 月24日同意以30萬元達成和解，其餘債務全部免除，上訴 人同時返還系爭 300萬元之本票與乙○○，系爭債務關已消
滅，故上訴人迄今無法提出系爭 300萬元本票原本，卻又主 張其未授權證人吳文哲成立和解將 300萬元本票返還訴外人 乙○○云云，顯不足採等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明 ：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為宣告假執行 。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷103 頁正反面之準備程序筆 錄）
㈠系爭收據及本票上被上訴人之父親乙○○之簽名為真正。 ㈡被上訴人名下系爭房地於81年12月29日設定本金最高限額抵 押權300萬元予上訴人，於81年12月31 日完成設定登記，嗣 於82年6月28 日經債權人台灣合作金庫查封上開不動產，而 於82年11月4 日拍賣後移轉於第三人，並塗銷上開抵押權登 記。上開執行持續，被上訴人並未提起債務人異議之訴主張 權利。
㈢上訴人依據系爭本票向台北地院申請本票裁定，經台北地院 以82年度票速字第9265號裁定准許，被上訴人並未提起抗告 或主張本票係偽造提起確認本票債權不存在之訴。四、兩造協商確認之爭點：（見本院卷103頁反面之同上筆錄） ㈠兩造間就系爭300萬元款項是否有消費借貸契約關係？ ㈡被上訴人之父持被上訴人之身分證、印章、土地所有權狀及 建物所有權狀，就系爭借款是否構成民法第169 條「由自己 之行為表示以代理權授與他人」之表見代理？
㈢系爭債務是否已經達成和解或清償？
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。本件上訴人主張兩造有借 貸關係，請求被上訴人返還借款，須就借貸契約之成立及金 錢之交付負舉證之責任（ 最高法院48年台上字第887號判例 意旨參照）。查被上訴人之父乙○○以系爭房地設定抵押， 未經被上訴人授權簽發系爭收據及本票向上訴人借款 300萬 元，其辦理設定抵押、交付借款及簽發系爭收據及本票時， 被上訴人均不在場等情，業經乙○○於原審證述明確（見原 審卷66頁），經原審依法告知未經被上訴人授權簽發系爭本 票及收據，將負偽造有價證券及偽造文書之刑事罪責，證人 乙○○仍堅稱係未徵得被上訴人同意簽發系爭收據及本票無 訛，衡諸證人乙○○之高齡及智識程度，當無為虛偽證述招 致偽造有價證券、偽造文書等刑責之必要；參之系爭收據上 「…領款人乙○○代丙○○…」之記載，足認被上訴人簽收 收據時及受領借款時均不在場，否則，倘被上訴人於系爭債 務發生時在場，依一般經驗法自應被上訴人親自簽署用印於
系爭收據及本票上，抑或上訴人應要求被上訴人親自簽名蓋 印於系爭收據及本票上，焉有記明代領意旨之理？再參酌系 爭收據及本票上「丙○○」簽名，與被上訴人親自於委任書 上「丙○○」簽名等相互比對，無論就書寫之習慣、字體、 神韻、運筆氣勢、用筆力道等，以肉眼觀察均顯而易見不相 符合，顯非被上訴人所簽署，是證人乙○○之前開證言應與 事實相符，堪予採信。
㈡上訴人曾於83年8月23 日以訴外人楊加財為其友人乙○○及 被上訴人父子借款，並主動稱黃氏父子無法清償時，楊加財 願意代為清償，嗣後楊加財仍未清償，並將其所有房地設定 抵押權於第三人等情，提起刑事詐欺自訴，由台北地方法院 以83年度自字第992 號案件及本院83年度上易字第6460號案 件受理，原審調閱該刑案卷宗後，依楊加財於該刑案審理時 陳稱：「當時只有我，楊清儀、乙○○三人，丙○○沒有在 場，而且錢不是交給我，是直接交給乙○○，因為錢不是我 借的」等語；張塗生證稱「（楊加財何以為共同發票人？） 楊清儀對楊加財說，他不認識乙○○父子，要楊加財也簽名 ，若乙○○不還錢，要他負責」等語，上訴人之夫楊清儀證 稱：「（本件自訴人是你太太？）是，本件都是我在處理」 、「（本件三百萬元是借給何人？）楊加財」、「（何以乙 ○○、丙○○二人也簽了本票？）楊加財說他們父子借的， 而我只認識楊加財，我信任楊加財」（見本院83年度上易字 第6460號刑事案卷第52、54頁之83年12月19日訊問筆錄）等 語，對照參以證人張塗生於原審證稱：「（本票由何人簽發 ？）是一位證人楊加財簽發，另一位忘記了」、「 （ 交付 300 萬元是否在場？）交款時我不在場」（見原審卷第63頁 ）等語，綜合以觀，並無法證明被上訴人親自簽署系爭收據 或本票，或簽署時收據或本票時在場，或於受領300 萬元借 款時在場，且參諸楊清儀即上訴人之夫證述本件借款人為楊 加財一語，益發佐證兩造並未成立消費借貸之合意甚明。 ㈢次按意定代理與表見代理不同，意定代理乃本人確有授與代 理權之事實，而表見代理則原無代理權，但表面上足令人信 為有代理權，故法律使本人負一定之責任。又民法第169 條 所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實 際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責 （參見最高法院62年台上字第782號、68年台上字第1081 號 判例）。由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三 人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參見最高法院60 年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，
委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他 人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何 法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛 。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴 人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷 （參見最高法院70年台上字第657號判例意旨 ）。上訴人主 張被上訴人交付身分證、印章、印鑑證明、土地及房屋之所 有權狀於乙○○，即應成立表見代理云云，揆之前開判例意 旨，本人將上開文件交付他人，並非當然成立表見代理，尚 須舉證被上訴人實際知悉乙○○代理被上訴人向上訴人借款 之事實，而不為反對之意思表示，然上訴人就此事實，並未 舉證以實其說，自難認被上訴人應負表見代理之責任。 ㈣上訴人另主張聲請本票裁定及強制執行時，被上訴人均未聲 明異議、抗告，或提起訴訟確認本票債權不存在等情，足認 被上訴人已同意本件借款云云。然經原審調閱台北地方法院 83年度自字第992號本票裁定、82年度票速字第9265 號、本 院82年度民執實字第4070號卷，均已銷毀，有台北地方法院 96年8月30日北院錦料字第0960004538 號函在卷可按，因此 ，上訴人並未證明被上訴人已實際收受上開法院之通知，或 由其他同居人或受僱人代收，或經由公示送達之程序完成送 達，自無從以證明被上訴人實際收受送達而不為反對之意思 表示，尚不能謂被上訴人就本件消費借貸已達成合意。七、綜上所述，上訴人既未能舉證兩造成立消費借貸之合意，上 訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付 300萬元 及其違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。另上 訴人聲請傳訊證人即承辦本件設定抵押權之代書甲○○以證 明被上訴人授權證人甲○○辦理設定抵押權事宜，然甲○○ 於上開楊加財被訴刑事詐欺案件中，已到庭證述「係張塗生 委託伊辦理，此案件係在張代書那交款，抵押第二順位，有 設定人、債權人、借（最高限額）多少已不知道」（見台北 地方法院83年度自字第992號卷第21頁之83年9月15日筆錄） 等語，足見，證人甲○○對於系爭借款之事實及過程並非親 自見聞之人，核無傳訊之必要；另上訴人聲請向台北縣三重 地政事務所調取81年重登字第35272號土地登記聲請案卷， 亦經函復已逾保存年限銷毀無法提供（見本院卷第117 頁）
；另上訴人所聲請台北市萬華區第二戶政事務所亦函復該所 檔存資料查無丙○○君81年12月30日北市萬二字第3898號及 其他印鑑證明申請案卷（見本院卷第143 頁）；又被上訴人 之抵押貸款已於82年節案，相關之案卷資料，因已逾保存年 限無法檢送，亦有合作金庫商業銀行士林分行函在卷足憑（ 見本院卷第153頁），附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠
法 官 梁宏哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。