臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第391號
上訴人即附
帶被上訴人 拓達營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 周燦雄律師
謝孟馨律師
呂康德律師
被上訴人即
附帶上訴人 內政部營建署
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
93年6月18日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第210號第一審判決
提起上訴，並為聲明之擴張，被上訴人並提起附帶上訴，本院於
97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人於台灣省台北近郊污水下水道建設計劃特一幹線九標工程中如原審判決附件工程項目費用新台幣貳仟參佰貳拾參萬壹仟伍佰參拾伍元及自反訴訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息債務對上訴人無給付義務部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
原判決關於駁回上訴人反訴及假執行聲請部分廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟參佰貳拾柒萬壹仟柒佰陸拾壹元，除其中新台幣參萬貳仟柒佰柒拾柒元自民國93年11月12日起，新台幣柒仟肆佰肆拾玖元自民國96年8月1日起，其餘部分自民國92年5月17 日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第四項所命給付部分，於上訴人以新台幣柒佰柒拾伍萬捌仟元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣貳仟參佰貳拾柒萬壹仟柒佰陸拾壹元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：一、聲明：
㈠本訴部分：
⒈原判決關於確認被上訴人於台灣省台北近郊污水下水道建設
計劃特一幹線九標工程中如原審判決附件工程項目費用新台 幣（下同）2323萬1535元及自反訴訴狀送達翌日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息債務對上訴人無給付義務 部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡反訴部分：
⒈原判決關於駁回上訴人反訴及假執行聲請部分廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人2327萬1761元，其中 3萬2777元自民 國（下同）93年11月12日起，7449元自96年8月1日起，其餘 部分自反訴狀繕本送達翌日即92年5月17 日起，均至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈢附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠本訴部分：
被上訴人於原審及本院審理中不斷爭執業經仲裁判斷之事項 ，謂系爭債權不存在或無給付義務云云，然上訴人於仲裁判 斷後，曾於91年11月6日以（91）燦字第61 號函催告被上訴 人依仲裁判斷主文所載辦理工程合約變更，為被上訴人所拒 絕，致使上訴人無從與被上訴人辦理合約變更手續，其拒絕 變更合約之目的乃不正當阻止上訴人向其請求給付工程款之 行為，已符合民法第101條第1項規定，其條件應視為已成就 （工程合約已辦理變更），自不得仍認為合約尚未辦理變更 ，被上訴人尚無給付義務。
㈡反訴部分：
上訴人請求被上訴人給付之金額，係依據仲裁判斷主文第 1 項所列應辦理工程合約變更之交通計畫製作費、NO.2- NO.1 推進段鄰屋地基保護灌漿費、NO.4,NO.6 工作井鄰屋地基保 護灌漿費加以核實計算，並提出計算之依據為憑。本件原審 判決附表第3項關於「NO.4 工作井鄰屋地基保護灌漿費」原 列1,927,434元，係1,960,211元之誤，應予更正。而由於此 一變動，第5、6項亦隨之變動，故反訴請求之金額應擴張為 2327萬1761元（見本院卷㈡第62、66頁）。 ㈢附帶上訴部分：
被上訴人違反仲裁判斷之既判力，拒絕辦理合約變更，其拒 絕辦理變更之行為，非僅阻止條件之成就，且因合約變更後 之金額，仍須被上訴人之同意，故其消極不審核工程金額之 行為，致上訴人無從確認追加工程之金額若干，仍有民法第 101條第1項規定之適用，被上訴人拒絕與上訴人協議追加工 程之金額，應視為被上訴人已同意上訴人請求之金額。
三、證據：除援用原審提出者外，補提轉帳傳票及統一發票、灌 漿柱位平面圖、單價分析表、示意圖、91年11月6 日（91） 燦字第061 號律師函、交通維持計畫及交通維持修正計畫、 估價單、上訴人函、保險批單、施工現場照片、承攬書、陸 陽新開發工程實業有限公司之「高壓噴射樁及地質改良工程 日報表」44張、三聯科技股份有限公司所製作之系爭工程「 安全監測系統量測報表」、系爭工程施作當時之報載資料、 被上訴人所召集之損鄰事件協調會議紀錄影本等件為證，並 聲請傳訊證人蔡百軒、陳于心、丁○○。
貳、被上訴人即附帶上訴人方面（下稱被上訴人）：一、聲明：
㈠上訴部分答辯聲明：
⒈上訴及擴張之訴並該部分假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回被上訴人下列第2項之訴部分廢棄。 ⒉被上訴人於台灣省台北近郊污水下水道建設計畫特一幹線九 標工程中如原審判決附件工程項目費用2323萬1535元債權， 及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五 計算利息債務對上訴人不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠本訴部分：
上訴人請求追加工程款金額中之19,772,967元部分，業經中 華民國仲裁協會90年度仲聲仁字第141 號仲裁判斷書駁回上 訴人之請求，於當事人間該仲裁判斷與法院之確定判決有同 一效力，並無程序仲裁判斷或實體仲裁判斷之分，應裁定駁 回上訴人之請求，上訴人復行起訴請求給付，被上訴人顯無 給付義務。
㈡反訴部分：
被上訴人因債權不存在而不應給付上訴人追加工程款，系爭 NO.2-NO.1 工作井施工中發生災害損及鄰房，上訴人對於該 災害善後與鄰屋地基保護灌漿，以及NO.4,NO.6 工作井鄰近 未預防災害發生而灌漿所發生之費用，依約應由上訴人自行 負擔費用，且上訴人請求已罹於時效消滅，自不能再為請求 。
㈢附帶上訴部分：
本件上訴人所請求工程合約變更項目，均屬災變項目，乃新 增項目，自不得於工程結束另領完工程款後，再變更原合約 新增項目請求追加工程款。
三、證據：除援用原審提出者外，補提雙方有關風險負擔約定契
約部分原本、投標補說明書、施工說明書、施工圖說、工程 估價單、上訴人函、被上訴人同意備查函、單價分析表、上 訴人賠款接受書、地質調查報告書、施工計畫書影本等件為 證。
理 由
一、程序方面：
㈠本件被上訴人即附帶上訴人之法定代理人原為柯鄉黨，本院 審理中於93年10月22日變更為陳光雄（ 見本院卷㈠第120頁 ，於95年5月9日變更為甲○○（見本院卷㈢第29頁），於96 年7月30日變更為林欽榮（見本院卷㈢第203頁），再於97年 8月27日變更為丙○○（見本院卷㈣第32 頁），並經聲明承 受訴訟，合先敘明。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原反訴請求 被上訴人應給付上訴人 2323萬1535 元及自反訴起訴狀送達 翌日 （即92年5月17日）起至清償日止按週年利率百分之五 計算利息之判決。嗣本院準備程序將原起訴聲明中請求給付 2323萬1535元之金額，擴張為2327萬1761元；至利息請求其 中3萬2777元自民國（下同）93年11月12日起，7449元自 96 年8月1日起，其餘部分自反訴狀繕本送達翌日即 92年5月17 日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。核其 於本院擴張應受判決事項之聲明，與上開民事訴訟法規定相 符，應予准許，合先敘明。
二、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第361頁反面至362頁之97年 6月2日準備程序筆錄）：
㈠上訴人承攬被上訴人系爭工程，79年8月3日訂定書面契約， 於89年9月10日完工。被上訴人於90年4月間辦理上開工程驗 收。
㈡上訴人於被上訴人製作之營繕工程結算明細表上所載「本廠 商同意特此簽認此工程結算金額及數量」等文字下加蓋印章 （見原審卷㈠第19頁）。
㈢上訴人於90年10月間就系爭工程追加工程款之爭議，向中華 民國仲裁協會提付仲裁。請求被上訴人應給付上訴人84年至 88年間追加工程款7084萬4024元，及自仲裁聲請書繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。於91年 10月4 日仲裁詢問會中，上訴人以言詞將聲明加入「工程合 約變更」，給付追加工程款仍然請求。
㈣中華民國仲裁協會於91年10月17 日以90年度仲聲仁字第141 號仲裁判斷書作成仲裁判斷，其主文為：「一、相對人（按
即被上訴人）應就①交通維持計劃製作費、②NO.2-NO.1 推 進段鄰屋地基保護灌漿費、③NO.4,NO.6 工作井鄰屋地基保 護灌漿費，辦理工程合約變更。二、聲請人（按即上訴人） 其餘請求駁回。三、仲裁費用由聲請人負擔百分之六十五， 相對人負擔百分之三十五。」，至上訴人請求被上訴人給付 追加工程款部分，仲裁庭則認為非其所可決定，上訴人需於 契約變更後，就其議價另外向被上訴人請求給付（見原審卷 ㈠第42至58頁）。
㈤被上訴人就上開仲裁判斷，提起撤銷仲裁判斷之訴，業經法 院判決被上訴人敗訴確定（台北地院91年度仲訴字第23號、 本院93年度重上字第99號、最高法院95年度台上字第1172號 民事判決）。
㈥上訴人以91年11月6日（91）燦字第061號函請求給付2323萬 1535元追加工程款（見原審卷㈠第60頁）。三、兩造協商確認之爭點（見本院卷㈢第362 頁正反面之同上筆 錄）：
㈠本件是否已為仲裁判斷之既判力效力所及？
㈡被上訴人所為之時效抗辯，是否有理？
㈢被上訴人應否給付上訴人系爭工程之追加工程款（亦即交通 維持費、NO.2-NO.1鄰屋地基保護灌漿費、NO.4 工作井鄰屋 地基保護灌漿費、NO.6工作井鄰屋保護灌漿費、以及以該等 費用計算之勞工安全衛生費、稅捐、管理及利潤等）？如不 應給付，是無債務而不應給付或債務存在僅不應給付？如應 給付，其數量、金額若干？
四、本院之判斷：
㈠本件是否已為仲裁判斷之既判力效力所及，上訴人主張就被 上訴人應辦理工程合約變更之項目，有既判力；就追加工程 款之請求部分，無既判力。被上訴人則主張就後者已生既判 力，上訴人不得再主張請求給付。按仲裁人之判斷於當事人 間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1 項 著有明文。本件關於原審判決附表所列1至4項費用，既經仲 裁判斷應辦理工程合約變更，則此部分自生與確定判決同一 效力，亦即已生既判力，嗣後法院就同一原因事實所為之判 決，自不得與此判斷相衝突；至於工程變更後所應追加之工 程款，則有待雙方面協商，茲被上訴人既拒絕協商，則上訴 人自得訴請法院判決，此部分應非仲裁判斷之既判力所及， 此觀系爭仲裁判斷理由乙關於實體方面四：「又依上開第六 條約定辦理工程契約者，其單價如契約有訂定者，可依其單 價，如有新增項目，契約無單價者，應由雙方協議，協議不 成，始仲裁之，上開准予變更部分之單價如何決定，依上開
契約處理，是本件仲裁庭僅能判令合約變更，至於應如何計 價，非本件所可決定。從而聲請人請求款項，為無理由，亦 應駁回」（見原審卷㈠第57頁反面至58頁、或外放之仲裁事 件卷宗）之論述即明。被上訴人主張：就拓達公司追加系爭 工程款之請求部分，拓達公司曾提起仲裁，被駁回後未經撤 仲又另行請求，依民事訴訟法第訴249條第1項第7 款為系爭 仲裁判斷既判力所及云云，尚有誤會。
㈡關於被上訴人所為之時效抗辯，因本件系爭之工程項目為原 合約所無，必須等待被上訴人完成工程變更手續後，始得憑 以計價，此為被上訴人要求之程序；且工程項目既為原約所 無，其承攬報酬之請求權，應於工程驗收後，始得行使，而 本件系爭工程於90年5 月完成驗收，自此計算時效，至92年 4月3 日上訴人於本件提起反訴（見原審卷㈠第116頁），尚 未滿2年，況上訴人早於91年11月6日即委託律師去函催告給 付（見原審卷㈠第60頁），其時效因請求而中斷，自無罹於 時效之問題。
㈢被上訴人應否給付上訴人系爭工程之追加工程款，分述如下 ：
⒈查系爭工程管體破損、沈陷及管線沿線損鄰事件，似非可歸 責於承造者及設計，業經台北市土木技師公會鑑定明確，有 鑑定報告書附卷可證（見本院卷㈡第48頁），自不能無法歸 責於上訴人。本件上訴人請求被上訴人給付之系爭追加工程 款係指⑴交通維持計劃製作費⑵NO2-NO1 鄰屋地基保護灌漿 費⑶NO4、NO6工作井鄰屋地基保護灌漿費共2327萬1761元部 分，並非原工程契約所預列之工作項目，而係為完成工程所 必需之鄰房保護灌漿補救措施（詳後述），為被上訴人所不 爭執（見本院卷㈣第8 頁），故被上訴人主張上訴人上開之 請求係在原契約總價內云云，即不可採。從而上訴人雖於被 上訴人製作之營繕工程結算明細表上所載「本廠商同意特此 簽認此工程結算金額及數量」等文字下加蓋印章，然上訴人 請求之追加工程款既非雙方原已認定之工程項目，則自亦非 上訴人在上開營繕工程結算明細表上同意簽認之工程結算金 額及數量之範圍內，是以被上訴人主張其就相關工程款業經 完全給付或經上訴人免除其餘給付工程款之義務云云，亦不 可採。是以應認上訴人對被上訴人有上開上訴人所提出之鄰 房保護灌漿數量計算表所列項目費用總計2327萬1761元及法 定遲延利息工程款債權存在，被上訴人先位之聲明，自屬無 據。
⒉按債權與請求權乃不同之概念，債權是否存在或其請求權能 否行使，應分別以觀，本件系爭追加工程款債權總計2327萬
1761元及法定遲延利息存在，已如前述，但因有請求權之障 礙存在，故其請求權尚無法行使。至於其請求權之行使，則 因被上訴人故意妨礙行使條件之成就，依民法第101條第1項 規定，應視為增加工程款之條件已成就（最高法院95年度台 上字第2170號判決意旨參照），亦即上訴人得行使其請求權 ，請求被上訴人給付系爭追加工程款，被上訴人之備位之聲 明，亦屬無據。
⒊關於系爭追加工程之項目，依上訴人所提出特一幹線工程（ 九標）追加工程案追加金額明細表（見本院卷㈣第20頁）所 載，第1 項即交通維持計劃製作費、第2項即NO.2-NO.1推進 段鄰屋地基保護灌漿費、第3項即NO.4 工作井鄰屋地基保護 灌漿費，第4項即NO.6 工作井鄰屋地基保護灌漿費，業經仲 裁判斷應辦理工程合約變更（見原審卷㈠第42頁反面），已 臻明確無可再為爭執；至於第5項之勞工安全衛生費及第6項 之稅捐、管理及利潤等，均為工程計價所必須包含之項目， 故依工程慣例計入，尚稱合理有據。
⒋關於數量及金額，則有陸陽新公司之高壓噴射樁及地質改良 工程日報表共計44張（自85年5月8日起至88年9月22日止， 影本見本院卷㈢第307頁至350頁，原本置於本院卷㈢末證物 袋內），由該日報表統計其規格數量，除NO.2-NO.1 實際師 作數量高壓灌漿多4支，低壓灌漿多2支外（但上訴人仍僅依 原請求數量請求），其餘均與請求之規格數量相符（見本院 卷㈢第306 頁之鄰房保護灌漿數量計算表），並經負責系爭 工程安全監測之三聯科技股份有限公司系統整合事業處經理 即證人陳于心，與負責系爭工程地盤改良之陸陽新工程有限 公司經理，即負責系爭工程監工及督導施工之證人丁○○於 本院分別結證屬實（ 見本院卷㈢第297至299頁之97年4月14 日準備程序筆錄、本院卷㈣第2至3 頁之97年7月14日準備程 序筆錄），而被上訴人復未能具體指出上訴人上開鄰房保護 灌漿補救措施有何非必要之處，此外復有上訴人在同一時期 委託利德工程公司承攬同種工程之承攬書所載單價（見本院 卷㈠第184頁）及鄰屋地基穩固灌漿單價分析表（ 見本院卷 ㈠第104 頁）可供審酌，堪信屬實，應可作為本件系爭灌漿 工程實際師作規格及數量之依據，茲更就原審判決附表所列 項目說明如次：
⑴交通維持計劃製作費476,190元（詳本院卷㈠第99頁）。 ⑵NO.2-NO.1鄰屋地基保護灌漿費10,889,343元（詳本院卷 ㈠第104頁）。其計算式為：
①高壓灌漿：
（50支×2）×（1.2m）^2×π/4×15m= 1,696.5m^3
1,696.5m^3 ×6,140 /m^3 = 10,416,510 ②低壓灌漿：
50支× (0.5m)^2×π/4×15m = 147.3m^3 147.3m^3 ×3,210/m^3 = 472,833 ③合計：10,889,343（10,416,510 ＋472,833 ） ③NO.4工作井鄰屋地基保護灌漿費1,960,221元（ 詳本院卷 ㈠第104頁），其計算式為：
①高壓灌漿：
（9支×2）×（1.2m）^2×π/4×15m = 305.4m^3 305.4m^3×6,140 /m^3 = 1,875,156 ②低壓灌漿：
9支×(0.5m)^2 ×π/4 ×15m = 26.5m^3 26.5m^3 ×3,210 /m^3 = 85,065 ③合計：1,960,221（1,875,156＋85,065 ） ④NO.6工作井鄰屋保護灌漿費6,480,000 元（詳本院卷㈠第 104頁之85年7月17日拓營字第101 號函），其計算式為 ：27m×20（支）×12,000（單價）= 6,480,000 ⑤勞工安全衛生費99,029元。依原合約關於此項費用之計算 比例0.50%計算（詳本院卷㈠第114頁）。 ⑥稅捐、管理及利潤等3,366,976 元。依原合約關於此項費 用之計算比例17%計算（詳本院卷㈠第114頁）。 綜上可見故上訴人就系爭追加工程項目及其數量、金額之主 張，尚屬合理有據。
⒌又本院審理中曾依上訴人聲請函請土木技師公會就原審判決 附表所列項目2、3、4 項關於灌漿數量及單價，鑑定其合理 性，台灣省土木技師公會函覆本院本鑑定案因須開挖為破壞 性鑑定，尚待上訴人須能配合先行施作將灌漿樁之樁頭露出 ，以便確認位置並施作儀器檢測，鑑定完成後並須恢復原狀 。且灌漿數樁量之檢測須全部檢測或僅須抽檢已節省儀器檢 測時間及費用；因樁數共50處，每處共3支樁，全部共150支 樁，樁每支長度約15公尺，數量甚大（見本院卷㈢第255 頁 ），參以證人即上訴人副總經理蔡百軒亦到庭證稱：如依照 土木技師公會函來鑑定，必須將灌漿位置之水溝打掉，且採 用破壞性鑑定可能破壞屋齡已二、三十年之5 樓舊公寓整體 結構等語（見本院卷㈢第248頁），並提出現場照片 （見本 院卷㈢第251 頁）系爭工程施作當時之報載資料影本、被上 訴人所召集之損鄰事件協調會議紀錄影本及上訴人委請之三 聯科技股份有限公司之安全監測系統量測報表（見本院卷㈢ 第260至263頁）為憑，為免破壞性鑑定可能造成鄰損及引起 民宅住戶抗爭，故上訴人捨棄送請土木技師公會函鑑定，附
此敘明。
五、綜上所述，本訴被上訴人先位請求確認被上訴人於系爭工程 中如原審判決附件所列項目費用總計2323萬1535元債權及自 反訴訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利 息債務對上訴人不存在，及備位請求確認上開債務對上訴人 無給付義務，均無從准許。原審就上開不應准許之備位請求 部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3 項所 示。至於被上訴人先位請求無理由部分，原判決為被上訴人 敗訴之判決，經核於法並無不合，被上訴人提起附帶上訴求 予廢棄改判，為無理由，其附帶上訴應予駁回。至上訴人反 訴及於本院擴張聲明追加請求被上訴人應給付上訴人被上訴 人應給付上訴人2327萬1761元，其中3萬2777元自93年11 月 12日起，7449元自96年8月1 日起（見本院卷㈢第107頁）， 其餘部分自反訴狀繕本送達翌日即92年5月17 日（見原審卷 ㈠第187頁之送達證書 ）起，均至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。原判決就該部分為 上訴人敗訴之判決，並駁回該部分其假執行之聲請，尚有未 洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第 4 項所示，又兩造就此部分陳明願供擔保宣告准免假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為有理由，被上訴人之附帶 上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第 78 條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 梁宏哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
書記官 姚麗華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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