臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更㈩字第80號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 扶助律師 張寧洲律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院83年度重訴字
第6號，中華民國83年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署83年度偵字第1003號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第十次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺害被害人，處死刑，褫奪公權終身。
事 實
一、丁○○前於民國（下同）73年間，因侵占罪，經本院臺中分 院73年上易字第2158號判決有期徒刑5月，又因妨害風化罪 （強姦），經同院73年上訴字第1765號判決有期徒刑6年， 74年間，再因軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑2 年，以上三罪合併應執行有期徒刑7年5月，嗣減為有期徒刑 3年8月15日，於77年3月29日刑滿，於77年4月22日出監（於 本案並非累犯）；復於80年7月23日，因妨害兵役罪，經臺 中師管區司令部判處有期徒刑1年10月，於81年7月31日，復 因妨害風化罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年6月， 合併應執行有期徒刑3年2月，於82年12月17日假釋（原應於 83年7月13日縮刑期滿，但因犯本案之罪，業經撤銷假釋， 在監執行殘刑完畢）。
二、緣丁○○與甲○○（業經本院前審即93年度重上更㈥字第48 號判決應執行有期徒刑20年確定在案）二人於獄中執行徒刑 時結識，為朋友關係；甲○○於82年11月10日執行完畢先行 出獄，嗣受僱於臺北縣中和市○○西點麵包店擔任師傅，由 該店老闆吳明哲於82年12月19日向陳敏雄租賃臺北縣中和市 ○○路0段000巷00弄00號3樓2房1廳之公寓，供甲○○居住 ，甲○○住進後，睡於其中靠陽台1間臥室並以簡單紙板為 床。適丁○○亦於82年12月17日獲得假釋，未幾即與甲○○ 取得連繫，並向甲○○借住上址。82年12月21日，在上址住 處，甲○○向丁○○提議找一位女人到租屋處供彼等玩樂。 二人乃基於共同對於女子強制性交之犯意聯絡，推由丁○○ 於翌日（22日）下午4時許，依自由時報（82年12月21日） 第27版刊載之家教中心廣告電話，以00000000號打電話予 00000000號臺北市○○○路0段00號5樓510室○○家教中心 負責人邱佳旺佯稱：其有一女兒讀國中一年級，欲請女家教
到家補習英文，請代為留意有無適合女家教，並留下「陳先 生」之電話號碼及前開住址等資料。邱佳旺不疑有他，適有 國立中興大學法商學院財稅系4年級女學生范００（姓名、 年籍資料詳卷）於是日（22日）下午6時許，到○○家教中 心應徵家教，經負責人邱佳旺以電話聯絡丁○○並告知范０ ０教育背景，隨後徵得雙方同意，邱佳旺乃將電話交由范０ ０直接與丁○○約定當天晚上7時，至臺北縣中和市○ ○路0段000巷00弄00號3樓面談家教事宜。三、范００依約於當晚7時10分許到達該址，丁○○、甲○○、 范００三人共同閒聊並討論家教計費方式，約4、50分鐘後 ，范００以時間已晚欲起身離去，甲○○向丁○○眨眼示意 留住范００，丁○○乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住范００ ，范００出言喝止，陳、呂二人迅速合力制服范００，並將 范００抬到客廳中央，由甲○○蹲下用左腿將范００左手壓 住，用右手抓住范００右手，用左手掐住范００脖子，丁○ ○抓住范００雙腳，後來二人對換，由丁○○用左手壓住范 ００雙手，用右手摀住范００嘴巴，由甲○○將范００褲子 脫至大腿處欲行強制性交，因范００極力抵抗並用腳踢甲○ ○，丁○○、甲○○二人明知頸部為人之要害，且屬非常脆 弱部位，用力扼壓足以造成昏迷無意識而致腦死，此為二人 所預見，仍另共同萌生殺人之不確定故意，改由甲○○以大 腿壓住范００左手，右手抓住范００右手，左手扼住范００ 頸部，致使范００不能抗拒，由丁○○脫下范００下半身褲 子，無視於范００月經來潮，而對范００強制性交得逞，斯 時范００因受手扼頸部窒息已呈昏迷無意識腦死狀況而不再 掙扎，甲○○見狀，於詢問丁○○說：「怎麼會變成這樣」 云云後，因心中懼怕，甲○○未再對范００強制性交，甲○ ○見事態嚴重，且因其係上開場所居住者，因不確定范００ 已否死亡，擔心其醒後喊叫致事跡敗露，乃將自范００身上 脫下之藍色衛生褲（按內褲、牛仔褲間之襯裡褲），在范０ ０頸部打結後，即離開現場返回明欣西點麵包店繼續工作， 以製造不在場證明。丁○○於甲○○離去後，亦不確定范０ ０已否死亡且擔心其醒來呼救，復將纏繞范００頸部之衛生 褲再打一死結，用雙手扶住范００腋下將范００拖到另一空 臥室，並以毛巾清理客廳內范００月經血跡及衣褲後，將該 臥室門以紙箱抵住，且於當晚8時10分許，未經甲○○之同 意，即拿走其所有之嘟澎打火機（丁○○此部份竊盜犯行未 據起訴），匆匆搭乘計程車逃逸他處。丁○○則於逃離途中 將擦拭血跡之毛巾及范００所使用之衛生棉丟棄於中和市中 正路邊。甲○○於下班後返回上開住處，見丁○○已逃離現
場，為製造與其無涉之證據，乃在當晚10時30分左右，再至 麵包店向老闆吳明哲佯稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及 丁○○偷走其所有之嘟澎打火機；為避免丁○○再回來偷東 西，要求吳明哲次日（23日）去換鎖，並再返回上址睡覺。 吳明哲於翌日（23日）下午1時30分許，至甲○○租屋處欲 更換門鎖時，始發現范００屍體而報警處理。甲○○於多次 警詢中均矢口否認犯行，直至83年1月8日下午9時許，經警 循線在臺北縣新莊市○○路○○巷○號星坊卡拉ＯＫ查獲丁 ○○後，甲○○見事跡敗露無法狡辯，始供承犯行。四、案經被害人范００之父乙○○告訴及臺北縣政府警察局中和 分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第10條第3項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分資訊。本件 判決書事實欄及理由欄關於被害人僅記載范００，合先說明 。
二、被告丁○○於83年1月9日警詢供述不得為證據 雖被告丁○○於83年1月9日到案後，在中和消防分隊接受警 詢時，供承之內容，核與本院經調查、審理程序後所認定之 事實大致相符；但查：依臺灣臺北看守所新收被告內外傷記 錄表上檢查人記載有：被告丁○○於83年1月9日下午5時35 分入所時，受有左嘴唇破皮輕微之傷害，依被告丁○○自述 於83年1月8日晚上約21點在新莊路上及中和消防隊內被三至 四名便衣刑警打傷（見本院更㈣審卷第95頁）。依此記錄表 所載，被告丁○○於83年1月9日進入臺灣臺北看守所羈押時 ，確實受有上開傷害。且觀被告丁○○二次警訊筆錄係於中 和分局消防分隊作成，時間分別為83年1月8日22時25分及同 年月9日2時45分，係在其所自述遭便衣刑警打傷後不久即開 始製作，製作時間又係分別於深夜及凌晨，本院即有合理可 疑認上開自白為非任意性自白，依刑事訴訟法第156條第1項 ：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」之反 面解釋，雖被告丁○○上開警詢筆錄自白犯罪部分，與事實 相符，然仍不得作為證據。
三、甲○○於83年1月9日之警詢供述及警詢自白書得為證據 雖據臺灣臺北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有 ：甲○○於83年1月9日入所時，身體左耳瘀血，左臉頰腫大 之傷，依甲○○自述係於83年1月9日在圓通路刑事組地下室 約中午2時許，被幾名不知名警員和拘留人打傷，此有上開
記錄表在卷可稽（見本院更㈠卷第71頁、本院更㈣審卷第66 頁）。依此記錄表所載，甲○○於83年1月9日進入臺灣臺北 看守所羈押時，確實受有上開傷害。然因甲○○於該記錄表 上自述警察刑求時間為該日中午2時許，其時間已在警方當 日警詢筆錄及其書寫上開自白書之後。則甲○○於上開警詢 中自白參與本件犯罪及書寫案發經過之自白書時，因仍未遭 警方施以強暴、脅迫，且證人即承辦刑警陳建材雖於本院前 審到庭結證甲○○於83年1月9日警詢之自白並無刑求情事（ 見本院更㈠字卷第99頁背面至第101頁），參酌甲○○於同 日上午11時40分許，應檢察官訊問時亦已供陳：「（自白書 是否你意思下寫的？）是的」、「（警察有無刑求？）沒有 」、「（你的警詢筆錄是否實在？）實在。所有在警局所說 的筆錄都實在」等語（見偵查卷第80頁反面、第81頁反面） 綜合觀之，尚不得謂甲○○在上開警詢中之自白及所寫之自 白書，均非出於任意性而不得採為證據。且甲○○上開警詢 供述及書寫之自白書，經核與事實相符，自應有證據能力。四、被告丁○○於83年1月9日偵查中之供述得為證據 被告丁○○於83年1月9日偵查時曾供陳，甲○○為本件共犯 ，本院前審雖經勘驗該期日偵訊錄音帶結果，認該項供述因 係檢察官參考被告丁○○於警詢筆錄中之陳述內容作為問句 而加以訊問，被告丁○○則僅簡單回答「是」，雖檢察官未 以不正方法訊問，然被告丁○○並非就其始末為連續陳述等 理由，遽謂被告丁○○該項於偵查中之供述應不具證據證明 力云云（見本院更㈦審判決第8頁第2行至第12行）。然訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命其就始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 ，刑事訴訟法第96條定有明文。依此規定，訊問被告，於其 有辯明時，始應命其就事情始末為連續陳述，使其有澄清犯 罪嫌疑之機會。依卷存被告丁○○之前開偵訊筆錄所載，被 告丁○○於檢察官參考其警詢筆錄內容加以訊問本件犯罪經 過時，既已明確坦承犯行，並肯定回答「是」，並無欲辯明 之事項，則其縱未再就甲○○參與本件犯行之始末作連續性 之陳述，殊不得謂該項偵查中之供述即不具證據證明力。五、被告丁○○與甲○○83年1月9日之檢察官履勘筆錄及甲○○ 同日偵查筆錄均得為證據
被告丁○○與甲○○雖均陳稱：在警詢中有遭警方刑求；但 其中甲○○所稱警方刑求之時間為83年1月9日中午2時許， 在圓通路刑事組地下室被幾名不知名警員和拘留人刑求打傷 云云（見本院更㈠字卷第71頁、本院更㈣審卷第66頁）。但 查甲○○上開期日之檢察官履勘筆錄及偵查筆錄乃分別於其
所指述遭警方刑求前之同日上午10時30分及同日上午11時30 分即已製作，並均於其所指述被警方刑求之時間前完成（偵 卷第75頁至第82頁），足見其於上開期日檢察官履勘現場及 偵訊時所為之供述，得為證據。另被告丁○○雖亦辯稱：警 方有對其刑求云云；然其始終未曾指述有遭檢察官於履勘現 場時刑求，則其於上開期日履勘現場所為之自白，應有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○固坦承有對范００強制性交之情事，惟否認 有殺人之故意與行為，辯稱：伊於82年12月21日在上開甲○ ○住處，因與范００就請家教之事發生爭執，之後在范００ 要轉身離去之際，其因氣憤難消，有限制范００之行動，進 而對范００強制性交，但其隨後離開該地，甲○○在其離開 該地之前並不在場，甲○○並未共同參與強姦范００，究係 何人將衛生褲纏繞在范００之頸部再打一死結，其完全不知 情；其願意就強制性交部分承擔罪責云云。是本件應予審酌 者厥為被告丁○○除對被害人強制性交外，是否有殺害被害 人之直接故意或不確定故意？
二、本案究竟係被告丁○○一人，抑或被告丁○○、甲○○二人 均有對被害人強制性交？
(一)被告丁○○於本院準備程序時供稱甲○○亦有強制性交被害 人得逞，嗣又改口稱未對被害人強制性交，則同案被告甲○ ○究竟有無對被害人強制性交，即生疑義。按鑑定人之鑑定 ，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事 實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑 不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據 (最高法院40年 度台上字第71號判例意旨參照)。查本件案發後，所作之各 項鑑定：Ａ女血液、胃內容、尿液、陰道內之分泌物及殘留 精液，經送鑑定並與被告二人之血液、毛髮、口水、精液比 對結果，送鑑血液、胃內容、尿液（均為死者所有）化驗結 果均未含酒精、鴉片類、甲基安非他命、Barb itur ates類 安眠藥、Bengodiaz ep ine類鎮靜劑及其他常見毒物，被害 人本身之血液為O型，女性分泌物為O型分泌型血型，其DNA 、HLA、DQα段基因型為「1.2;4型」，現場所採死者陰道分 泌物紗布上及解剖採取之陰道棉棒上均有精液存在，均為O 型分泌型血型，其DNA、HLA、DQα段基因型為「3,4型」， 甲○○之血液為O型，唾液與精液均為O型分泌型血型，基因 型為「3,4型」，被告丁○○之血液為O型，唾液與精液為O 型分泌型血型，基因型為「4,4型」，有臺灣高等法院檢察 署83年4月21日檢義醫字第3208號函及函附之法務部調查局
83年1月31日陸00000000號、83年2月4日陸00000000號 檢驗通知書在卷可憑（見原審卷第132頁至第135頁）。而本 院更二審審理時再囑法務部調查局對共同被告甲○○採取血 液與唾液，依據當年之DNA鑑定技術，僅做一組DNA HLA、DQ A1段基因型別鑑定，所得之結論為共同被告甲○○之血液與 唾液之血型均為O型，而DNA HLA DQA1段基因型為「3,4型」 ，有該局檢驗通知書在卷可憑（見本院更二審㈡卷第329頁 ）又DNA、HLA、DQα段基因型為「4,4型」人之精液，與同 段基因型為「3,4型」人之精液相混和後，在該混和精液中 ，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍 為「3,4型」。如該二人共同對一名婦女強制性交，則該婦 女體內遺留之精液仍會呈「3,4型」之檢驗結果，而本案就 上開基因結果而言，應有百分之八十之確認率，若加計ABO 式血型檢驗結果，確認率可提高至90%以上，有法務部調查 局86年6月10日陸㈣字第00000000號詢答書附卷可佐（見 本院更二審㈡卷第255至259頁，並參其中答詢五、四之說明 ）。法務部調查局更進一步說明，DQα為「3,4型」之人口 在臺灣地區出現之頻率為17.24%，此一數據之意義為台灣每 一百人中有十七人為DQα「3,4型」，或換言之，屬於此型 者與其他國人之區別率為83%，有該局90年7月20日陸㈣字 第00000000號函附卷可按（見本院更三審㈢卷第153頁）。 且依據鑑定人李俊億教授之鑑定意見，認上開比率並非屬於 確認率或區別率之概念，而應稱之為重複率，即每100人會 出現17人有「3,4型」（見本院更三審㈣卷第119頁），所用 名詞雖然不同，惟法務部函或證人李俊億教授之意見，均係 指每100人有17人出現DQα「3,4型」之意。且依法務部調查 局前述檢驗及詢答結果，若有DNA、HLA、DQα段基因型為「 4,4型」人之精液，與同段基因型為「3,4型」人之精液相混 合後，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在 ，檢驗結果之表現型仍為「3,4型」。由此可知，前開所取 精液基因型別為「3,4」型，則可能屬某一人或數人之精液 ，且基因型均為「3,4型」，或屬二人以上，且基因型分別 屬①「3,3」、「4,4」②「3,3」、「3,4」③「4,4」、「 3,4」等三種情形中之任一種，如僅有「4,4」基因型之人對 Ａ女強制性交，檢驗結果即不可能出現「3,4」之情形。而 被告丁○○與甲○○於83年1月9日之檢察官履勘及同日偵查 中均坦承本案之犯行，被告丁○○與甲○○共謀對女子強制 性交，經由報紙分類廣告找來應徵家教工作之范００，乃利 用機會合力制伏壓制范００之拼命反抗，至使不能抗拒，之 後先行由丁○○將性器官插入范００之下體強制姦淫得逞，
然此際因范００已昏迷失去動彈，甲○○乃未強制姦淫范０ ０等情，核與甲○○於83年1月9日之警詢供述相符，亦與甲 ○○於同日所書寫之警詢自白書之內容一致，在前述當年所 取樣之一組DNA鑑定所的得之「3,4」型別，該「3,4」型， 在100個人中有17個人有相同之「3,4」型，亦即100人中有 17人該組基因為「3,4」型，此情並據證人即法務部調查局 從事DNA鑑定之浦長恩科長於本院前審到庭證述明確（見本 院更二審㈡卷第178頁），依據當日之筆錄記載，為：「本 案之鑑定是從檢體中，將男性及女性的DNA分離出來」、「 因之其中的不可能是姓呂的」（見本院更二審㈡卷第178頁 第3行），更明確表明：「我建議本案再送請鑑定較妥」， 亦即當年之鑑定人，已經明白供述，前述關於一組「3,4」 型鑑定所得，並不精確，且排除共同被告甲○○，而該鑑定 人之所陳，如同人類有A、B、AB、O等四種血型之分類，其 中O型血液者，佔人口中之百分之四十（附件JOHNBUTLER著 作第5頁），本件之被害人與被告丁○○、共同被告甲○○ 均為O型，此種分類係一種粗糙之分類方式，精確度與鑑別 力相當低，實不足作為共同被告甲○○在與被告丁○○合力 制伏壓制范００，至使不能抗拒，被告丁○○對范００強制 性交後，甲○○有緊接著對范００強制性交之判斷依據。(二)且查，前述之案發所作之一組DNA、HLA、DQα段DNA鑑定， 係DNA鑑定技術甫運用於刑事鑑識之初期，該項技術設備於 今日已經因落伍而不再採用，所為之技術比較今日之PCR-ST R即Multiplex STRs技術（同時作多組之STR之PCR反應與偵 測分析，如使用AB公司之3100機器），而過去之DNA鑑定， 僅能使用老式儀器，亦無現代化之電腦快速運算與資料庫比 對分析，過去作一個基因位鑑定，須倚賴ABO血型互相推論 分析，由如前述法務部調查局之函釋，然2002年之人類DNA ，經過DNA儀器設備與技術之改良已經提前全部定序完畢， 使用之現代科技儀器包括AB公司之定序儀3100、3730，所能 達到之精密程度與功能之強大，而刑事鑑識領域中所使用之 專有名詞，即為「高或低鑑別力」（此段所敘述之本件更㈤ 審以前所作之DNA鑑定不精確以及DNA等鑑定技術發展史，援 用JOHN BUTLER著作之FORENSIC DNA TYPING，本判決所引用 之著作論文與鑑定報告，均於本院更㈦審審理期日之前送達 予被告、辯護人與檢察官，英文部分並於審理期日闡明中文 意旨記明筆錄），則於本院更㈤審以前所作之DNA鑑定，以 今日科技之觀點，屬於低鑑別力（附件JOHN BUTLER著作第4 頁圖示），即不能以過去鑑別力較低之DNA鑑定報告誤認係 甲○○涉案，亦即被告丁○○於歷次更審所撰述之答辯狀引
述之過去DNA鑑定報告，主張係甲○○一人所為之詞，係不 了解DNA科技進步所為之不正確辯解，自均非可採。(三)臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書雖記載「精液殘留量約 20西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（見偵卷第11 1頁）。又曾於案發後參與現場採樣及解剖之鑑定證人法務 部法醫研究所（臺灣高等法院檢察署法醫中心改制）法醫病 理組蕭開平組長於本院前審證稱：「被害人的處女膜已經破 掉，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被 害人屍體時，流在地板變成一個很大的面積，所以20CC的量 還是包括血液的量，至20CC的量乃是目測而來」（見本院更 三審卷㈣第56頁、第57頁）。然一般男子每次射精量約2至6 西西，此有臺灣高等法院檢察署85年4月30日檢仁醫字第489 7號函覆該署法醫中心之研判意見可參（見本院更二審㈠卷 第159頁至162頁）。則被害人陰道下體流出約20ＣＣ的量應 非全屬精液，鑑定人蕭開平法醫所為研判「凶嫌應有一人以 上」，與「一般男子每次射精量約2至6西西」鑑定報告顯然 出入甚大，且鑑定人蕭開平自陳僅為「目測」所得而不精確 ，應係解剖鑑定時Ａ女下體流出液體混入其他體液，而本院 前審判決雖推論：「既僅有被告二人在場，而其二人精液混 合之基因型與前開法務部調查局鑑定結果復無矛盾，則共同 被告甲○○之精液確實存在於Ａ女下體陰道內無疑」等語， 所為推論，並非科學推論之可反覆驗證推論，前次發回更審 ，本院前審將案發當年所採檢體，併同當庭所採集之被告丁 ○○與共同被告甲○○之口腔棉棒檢體（過去之萃取DNA鑑 定技術，必須採集血液，今日之DNA萃取技術進步，由口腔 使用棉棒採取表皮細胞即可萃取DNA），以今日之PCR-STR， 16個基因位之鑑定，詳細鑑定過程與結論如刑事警察局之鑑 定報告，明確排除被告甲○○涉案，即案發後法醫從被害人 所採取之檢體，經精密鑑定結果，僅有被告丁○○一人之DN A混同被害人之DNA，即實際對被害人范００進行性侵害者， 僅有被告丁○○一人。至於共同被告甲○○雖與被告丁○○ 共謀對女子強制性交，合力制伏壓制范００之拼命反抗，至 使不能抗拒，之後由丁○○將性器官插入范００之下體強制 姦淫得逞，然此際因范００已昏迷失去動彈，被告甲○○乃 未強制姦淫范００，甲○○並無姦淫范００，惟仍係強制性 交罪之共同正犯 (最高法院29年上字第2426號判例意旨參照 ），乃是另一問題。是前述臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑 定書記載之「精液殘留量約20西西」，並據此研判「凶嫌應 有一人以上」等（見偵卷第111頁），因不精確，其證據價 值為本院所不採，不能認定甲○○本人有姦淫被害人。
(四)本件雖曾送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院 ）作DNA鑑定，該醫院作出之結論為就死者陰道下體採樣之 棉棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅 含有與死者完全相同之DNA，除此之外，並沒有其他類型的 DNA」，有該院87年4月28日校附醫秘字第02980號函可參 （下稱第一次鑑定，本院更二審㈡卷第416頁、第417頁）， 檢體驗畢後即還臺灣高等法院檢察署法醫中心，此有本院前 審87年5月20日院刑丑字第8069號函附卷可憑（見本院更二 審㈡卷第433頁）。然臺大醫院之前述鑑定報告因未記載任 何鑑定經過與方法，且內容稱：「甲○○先生、丁○○先生 及Ａ女三人的DNA型式皆完全不相同」等語，此項鑑定結果 ，於當年之鑑定技術，不需做鑑定即得知除同卵雙胞胎以外 ，每一個人之DNA組成均有不同，顯見該次鑑定內容不詳細 與粗糙，即不得作為被告丁○○之有利證據。本院前審為求 確認，函法務部法醫研究所（原臺灣高等法院檢察署法醫中 心改制）函取本案檢體後，以88年3月26日院賓刑星字第473 7號函再將相關檢品送臺大醫院檢驗（更三㈠卷第41至47頁 ），檢驗結果實驗室編號A1（陰道外棉棒）、C1（左大腿血 跡）之檢品除女性X染色體訊號外並未檢得其他DNA型別，在 B1（陰道口棉棒）、F1（陰道棉棒1）、H1（陰道棉棒2）之 檢品，僅檢得與死者相符之DNA型別；標示為D1、D2之棉棒 及標示為E2之衛生紙，其鑑定結果出現男性DNA之標記，且 與被告二人之DNA均不相符，有臺大醫院優生保健部鑑定報 告一紙在卷可參（下稱第二次鑑定，見本院更三審㈠卷第96 頁），惟查：⑴、法務部調查局最初檢驗本案證物時，共有 26項（見原審卷第136頁），並以所標名之取樣位置區分各 項，每項採樣數量為1至20樣不等，此參前引臺灣高等法院 檢察署83年4月21日檢義醫字第3208號函所附之法務部調查 局檢驗通知書後附Ａ女命案送驗證物清單一紙在卷可參（見 原審卷第136頁），而該局檢還之品項與送驗證物清單所載 亦復相同（見原審卷第135頁之法務部調查局檢驗通知書備 註欄）。⑵、鑑定證人姜恩威即法務部調查局其中一位鑑定 承辦人，於本院前審陳稱當時送驗的證物只要有精斑反應的 檢體，都會檢驗，乃係以化學方法將被害人上皮細胞及被告 的精液分離萃取，就上皮細胞與被害人核對，就精液與被告 比對，這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理 後檢體上面的性質完全會產生變化，精斑不再留存（見本院 更三審㈢卷第131頁、第133頁）。⑶、故雖臺大醫院第一次 鑑定未能檢得除死者外之他人DNA型別及第二次鑑定就上開 A1、C1、B1、F1、H1等檢品檢驗結果，雖未能檢出被告二人
之DNA，但因DNA之檢驗為消耗性檢驗，業如前述，法務部調 查局鑑驗在先，業已耗畢，臺大醫院未能檢得與法務部調查 局相同之DNA型別，即屬正常。⑷、標示為E2之衛生紙，並 未記載於前引法務部調查局之送驗證物清單內，而本院前審 向法務部法醫研究所取回時，該所檢回之證物始多出衛生紙 數張，並有1包共3支未標明取得位置之棉花棒（見本院更三 審㈠卷第42頁），本院前審為明原因，乃調出證物拍照，發 現各項留存之證物原均裝於密封帶內，除裝有衛生紙數張及 棉花棒1支之密封袋上未註明採樣品名外（即標示為D1、D2 之棉棒及標示為E2之衛生紙（依據原審卷第136頁之本件採 集證物清單，並無衛生紙），其餘各項證物之密封袋上，均 以黑色簽字筆標明採樣品名，部分檢品係自臺大醫院鑑定送 回，而以玻璃皿置放，並標示臺大醫院該次鑑定時之英文標 號，有相本1本（內有相片40幀）在案可考。臺大醫院優生 保健部第二次鑑定之報告僅就A1、C1、B1、F1、H1等檢品標 示取得位置，就E2、D1、D2等檢品則未標示取得位置，即係 取自未標明品名之密封袋，應可認定，此情亦據臺大醫院鑑 定人柯滄銘醫師證述：「（鑑定報告內未標示之檢體是表示 送來之前都沒有標示？）是的」等語在卷（見本院更三審卷 第86頁），且E2（衛生紙）、D1、D2等檢品既係法務部法醫 研究所88年3月26日以後檢回本院後，始發現存在，在此之 前並無相關紀錄，則此三樣檢體當係案發時所採證物輾轉流 傳，誤為混入之故，而非本件之證物，應可認定（比對原審 卷第136頁之本件採證清單，並無衛生紙），故E2、D 1、D2 檢品雖檢出被告二人以外之男性DNA標記，但因並非本案之 證物，即不能以此非本案之證物之鑑定結果，為被告有利之 認定，亦即本次台大醫院之鑑定雖然檢附詳細之鑑定經過與 報告，然因所鑑定之檢體E2、D1、D2檢品並非本案之檢體， 即不得使用。⑸、本院88年3月26日函臺大醫院鑑定，檢送 之檢體共有Ａ女陰道口棉支4支、陰道外部棉棒4支、陰道紗 布塊1塊、陰道紗棉1塊、棉花3支（1包）、左大腿旁血跡棉 等（見本院更三審㈢卷第42頁、第46頁），亦即共有檢體14 份，臺大醫院僅作13項檢體（每項收費8千元，鑑定費共10 萬4千元（見本院更三審㈢卷第95頁臺大醫院函），不含被 告丁○○、共同被告甲○○之抽血檢體與被害人之檢體（更 三㈢卷第48頁），而出具之DNA鑑定報告，僅檢驗比對13項 ，其中並無對陰道紗布塊1塊、陰道紗棉1塊之鑑定項目（見 本院更三審㈢卷第97頁），而臺大醫院鑑定報告中之13項比 對中，其D1、D2、E2、F1、H1，係重複作一次Rerun（即就 檢體重新作一次確認），即真正就移送之檢體取樣鑑定僅有
：①、A1陰道外棉棒、②、B1陰道口棉棒、③、C1左大腿血 跡、④、D1未標示棉棒、⑤、D1未標示棉棒（Rerun）、⑥ 、D2未標示棉棒、⑦、D2未標示棉棒（Rerun）、⑧、E2 未 標示衛生紙、⑨、E2未標示衛生紙（Rerun）、⑩F1陰道棉1 、⑪、F1陰道棉1（Rerun）、⑫、H1陰道棉2、⑬、H1 陰道 棉2（Rerun）等13項，而收取13項之費用，依據該DNA 鑑定 報告，顯然漏未就本院檢送之「陰道紗布塊1塊、陰道紗棉1 塊」作DNA萃取PCR複製而鑑定比對，按DNA鑑定因使用之耗 材昂貴，設備需鉅資，因此刑事案件送內政部刑事警察局與 一般民事鑑定機關之最大區別為，刑事警察局因依據去氧核 醣核酸採樣條例為法定之採樣與專業之性侵害案件鑑定機關 ，依據偵查犯罪需要，編列預算並對全部刑案現場檢體予以 鑑定，而臺大醫院為民間營利機關，除非收取費用以外，不 會從就檢體逐項鑑定，而臺大醫院復非性侵害案件之專業偵 查鑑定機關（臺大醫院鑑定人柯滄銘醫師證述其專業為婦產 科，沒有法醫專業，本院更三審㈢卷第185頁，其專業為親 子鑑定，而FORENSIC DNATYPING即刑事案件之DNA鑑定基礎 雖為DNA鑑定，但萃取技術與分析，仍以法定專業法定之內 政部警政署刑事警察局法醫室鑑定為較具專業公信力），且 本件臺大醫院第二次收費鑑定項目，顯然未就「陰道紗布塊 1塊、陰道紗棉1塊」作DNA萃取PCR複製鑑定（此項目為本院 前審更六審，囑請刑事警察局就全部檢體作萃取比對，結果 如下述），即因不詳細，兼以所鑑定之檢體E2、D1、D2檢品 並非本案之檢體，即不得用為被告有利之事證。(五)而最高法院前次發回意旨即略以：「法務部調查局對於採自 死者陰道分泌物紗布及解剖時採取之陰道棉棒，鑑定結果認 其上有精液存在，惟臺灣大學醫學院附設醫院檢驗結果，卻 僅檢得死者之DNA型別，兩者檢驗結果迥異，對於剩餘檢體 部分，實有再予送鑑定必要，以釐清事實」等語。經本院前 審將扣案剩餘檢體陰道口棉花棒2支、陰道外部棉棒2支、陰 道棉紗2塊、衛生紙1包送請內政部警政署刑事警察局鑑定， 就每一項檢體作萃取鑑定結果，其中從臺大醫院未採樣鑑定 之陰道棉紗檢體中，檢驗出含有精液反應，並檢驗出精子細 胞層DNA-STR主要型別，有該局94年11月4日刑醫字第000000 0000號函附卷可稽（見本院更六審卷㈡第84頁)，該局係作 PCR-STR鑑定，取人類細胞中23對染色體中之16對，其中之 一段STR，作比對，結果從陰道棉紗所萃取之精子細胞，做 出之16組STR型別為：①、D8S1179型別（13,15）。②、D21 S11型別（28,31）。③、D7S820型別（11,12）。④、CSF1P O型別（10,12）。⑤、D3S1358型別（15,16）。⑥、TH01型
別（7,7）。⑦、D13S317型別（10,11）。⑧、D16 S539型 別（9,10）。⑨、D2S1338型別（24,26）。⑩、D19S433型 別（13.2,15.2）。⑪、VWA型別（14,14）。⑫、TPOX型別 （8,11）。⑬、D18S51型別（14,15）。⑭、Ame logenin型 別（X,Y）。⑮、D5S818型別（11,13）。⑯、FGA型別（22, 22）。依該鑑定報告所做之性別基因Amelogenin型別（X,Y ），足見確係男性之精子（女性為X,X），而案發之82年迄 94年之12年間，DNA之鑑定技術進步迅速，以往需要10ng之 DNA數量，現在只需要1ng之DNA數量，即可做鑑定分析，甚 至只要一根帶有毛囊之頭髮，即可作DNA之萃取、PCR連鎖反 應、鑑定分析，而從混合性侵害之液體，分離採取精子細胞 之技術，因為顯微技術與儀器進步（如流式細胞儀，用為分 離精子或癌細胞），微量之證物即得萃取分離進而分析，更 何況所採取之STR係16對之Multipl exS TRS多重STR方法， 比較本件於83年間所使用之僅一組DNA片段，或使用之老式 技術與機器設備所得結果，顯然本次所作之結果有高鑑別力 （見JOHN BUTLER之著作第4頁之Multiplex STRS），本件既 將犯罪案發後，法醫以棉紗自被害人陰道上取得之檢體（混 有被害人之血液、陰道上皮細胞、犯罪者之精子），依現代 化科技設備，萃取分離精子細胞，以16組基因之短重複序列 片段STR，分析出該精子細胞特徵如上述，所餘者，即為比 對被害人之相同16組STR片段，以及本件被告丁○○與共同 被告甲○○之16組STR片段，是否相同，前次發回更審程序 ，本院前審（即更㈦審）囑請內政部警政署刑事警察局法醫 室指派鑑定人姜曉玲女士，經被告丁○○與共同被告甲○○ 之同意，以棉棒採得其二人之口腔細胞，連同前述被害人身 上取得檢體，分別經過萃取，分離出被害人之細胞，做出被 害人與被告丁○○、共同被告甲○○之DNA 16組STR片段， 依據該鑑定報告所示，被告丁○○之16組STR片段，與自被 害人陰道棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，全部吻合 ，而與共同被告甲○○之16組STR片段並不全部相符，僅有 一組D3S1358（15,16），被害人、被告丁○○、共同被告甲 ○○相同（此如同三人之血型均O型之相同），而計算從被 害人陰道棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，與被告丁 ○○之16組STR片段，全部相同之機率有多少（詳細計算方 法見卷附刑事警察局所附之台灣地區人口短序列重複多型（ 即STR）基因組頻率及單一血親親子鑑定可靠性之研究）， 經過計算結果為需要10的18次方，才會有可能出現同一人之 機率，亦即在有百萬兆人之中，有可能在人類找出一人之16 組STR片段，與被告丁○○之16組STR片段全部相同，然目前
人類總人口並未達幾兆，則前述之科學計算反面推論即該自 被害人陰道棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，確係來 自於被告丁○○精子細胞之16組STR片段，亦即本件對被害 人為性侵害者，僅有被告丁○○一人，而認刑事警察局此次 鑑定報告具備證據能力以及高度證明力之理由為刑事警察局 之DNA鑑定設備使用目前與世界同步之最先進設備即AB公司 之3100型（見刑事警察局網頁，與卷附刑事警察局DNA鑑定 簡介），該局為法定之性侵害鑑定機關，建立有性侵害DNA 資料庫，從事本件之鑑定人員均畢業於中央警察大學鑑識科 學系，鑑定人姜曉玲作過二千多件DNA鑑定案件，工作年資 12年，業據鑑定人姜曉玲證述在卷，另一位鑑定人黃女恩組 長，為國防大學生物學博士，專業DNA鑑定（卷附資料）， 本件附件之刑事警察局鑑定報告，詳細記載鑑定經過以及引 述資料來源，鑑定過程完備而無疑問，而答覆內容則為：【 95年7月19日刑醫字第0000000000號函，有關本院95度重上 更㈦字第98號丁○○妨害性自主案函詢事項，來函說明第2 及第3項本局意見為：㈠檢附之最高法院判決第3頁第7行至 第4頁第12行，最高法院之疑問部分，經參考本局本案94年 刑醫字第0000000000號及95年刑醫字第0000000000號鑑驗書 DNA鑑定結果，本局於本案送檢證物陰道棉紗上發現精液，