臺灣高等法院刑事判決 97年度選上訴字第11號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃三榮律師
胡元禎律師
被 告 甲○○
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人因被告選罷法案件，不服臺灣基隆地方法院97年度選
訴字第1 號，中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署96年度選偵字第60號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣依總統於民國94年6 月10日公布之憲法增 修條文第4條第1項、第2項規定，立法院立法委員自第7屆起 ，任期自現行第6 屆之3年延長為4年，而立法委員員額亦自 現行之225人減縮為113人，其中自由地區直轄市、縣市之立 法委員（相對於全國不分區立法委員，一般稱之區域立法委 員），亦自第6屆之168人減縮至73人，並自複數選舉區制度 改採同額選舉區制度，亦即任一區域立法委員選舉區應選名 額均只有1人，是以第6屆立法委員選舉所劃分之選舉區，在 第7 屆立法委員選舉勢必變更。中央選舉委員會為因應上述 憲法增修條文之修正，經多次召集公聽會廣納各界意見後， 於96年1月31日公告第7屆立法委員選舉直轄市、縣市選舉區 變更，而台北縣之立法委員應選名額從原來27人減縮為12人 ，惟因採同額選舉區之故，故選舉區從3 個增加為12個；其 中台北縣第12選舉區包括汐止市、瑞芳鎮、平溪鄉、雙溪鄉 、貢寮鄉、金山鄉及萬里鄉等7 鄉鎮市。被告乙○○為現任 民主進步黨籍立法委員，於93年12月11日第6 屆立法委員選 舉，在台北縣第3 選舉區（含中和市、永和市、新店市、汐 止市、瑞芳鎮、深坑鄉、石碇鄉、坪林鄉、平溪鄉、雙溪鄉 、貢寮鄉及烏來鄉等12鄉鎮市）以第9高票當選（應選9名） ，亟欲在本屆（第7 屆）立法委員選舉中勝選連任，故自上 述中央選舉委員會公告選舉區變更後，即積極佈署連任之路 ，先於96年3 月12日向民主進步黨登記參加台北縣第12選舉 區民主進步黨黨內初選，同時參與該選舉區民主進步黨黨內 初選者尚有現任立法委員沈發惠，惟沈發惠於同年5月8日召 開記者會聲明退選，因同選舉區民主進步黨黨內無第3 人登 記參加初選，被告乙○○遂順理成章成為第7 屆立法委員台
北縣第12選舉區民主進步黨提名之候選人。被告乙○○在確 定代表民主進步黨參選後，即自行評估其於第6屆立法委員 選舉在台北縣平溪鄉、雙溪鄉及貢寮鄉之得票數均偏低（分 別為326票、1108票及1296票），以及此次選舉區變更後， 金山鄉及萬里鄉係其未曾經營過之陌生選舉區，遂苦思以假 藉民俗節日致贈該5 鄉鎮選民禮物之方式，以達賄選之目的 。適於96年5 月間有被告乙○○之友人張媽勛及張枝福，有 意贊助被告乙○○服務處茶葉禮盒300份（每份1台斤，每台 斤新台幣五百元，共十五萬元），被告乙○○得知後竟與其 在台北縣瑞芳鎮○○路○ 段27號開設印刷廠之友人被告甲○ ○，基於賄選之犯意聯絡及行為分擔，先由被告乙○○命其 立法院辦公室某助理轉知張枝福將前開茶葉配送至被告甲○ ○位於台北縣瑞芳鎮之前開印刷廠，再由被告甲○○負責印 製「祝賀佳節快樂永保安康」、「立法委員被告乙○○敬上 」之貼紙，分別貼在前開300份禮盒中之160份禮盒之外包裝 上，再由被告乙○○於96年6 月13日前某日責成其不知情之 立法院辦公室助理潘士正、楊心怡（以上2 人另為不起訴處 分）等數人分頭搜尋上開5 鄉之村長、鄉民代表及地方意見 領袖方文通等155名（其中連松輝、呂月霞及吳淑珍等3人各 有2址，黃清標及許添坤等2人重複寄送），於97年1 月12日 第7 屆立法委員台北縣第12選舉區有投票權人之名單（詳附 表），由楊心怡聯絡並傳真前開名單予統一速達股份有限公 司（下稱統一速達公司）負責配送，再由統一速達公司基隆 營業所副理蔡政謀派員聯絡被告甲○○後，於96年6 月13日 前往被告甲○○所經營之前開印刷廠，以收取上開160 份茶 葉禮盒，並依上開如附表之名單配送至方文通等155 人住處 或服務機關。配送費用每份一百元，共一萬五千九百元（統 一速達公司誤為159份）則由楊心怡於96年6月14日，在設於 立法院內之電腦連結上台灣銀行網站後，以亦不知情之被告 乙○○妻舅姚世平（亦另為不起訴處分）所開立於台灣銀行 帳號000000000000號帳戶，以網路銀行轉帳方式，匯至蔡政 謀所開立於中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內。 被告乙○○及被告甲○○2人遂對於方文通等155名有投票權 之人具體行求，並希冀其等為投票權之一定行使，因認被告 乙○○、甲○○涉有違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項 之對於有投票權之人行求賄賂而約其為投票權一定行使罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於
被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及 76年台上字第4986號等判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉有違反公職人員選舉罷免 法第99條第1 項之罪嫌，係以下列之證據及理由為其論據： ㈠被告乙○○部分：
⑴被告乙○○於96年3 月12日向民主進步黨登記參加台北縣 第12選舉區民主進步黨黨內初選，在同年5月8日參與該選 舉區民主進步黨黨內初選之現任立法委員沈發惠召開記者 會聲明退選後，因同選舉區內民主進步黨並無第3人登記 參加初選，乙○○遂成為第7屆立法委員該選舉區民主進 步黨提名之候選人。
⑵被告乙○○利用民間端午送禮之習俗，以他人所致贈之茶 葉禮盒，廣為發放台北縣平溪鄉、雙溪鄉、貢寮鄉、金山 鄉及萬里鄉等5鄉之村長、鄉民代表及地方意見領袖等155 人，其藉禮盒「固樁」，並達使各受饋贈者於第7 屆立法 委員選舉時支持其連任之目的，參酌上開說明，已構成對 於有投票權之人行求並約其為投票權一定行使罪嫌。 ⑶另被告乙○○固辯稱，他只是依例年節送禮，禮尚往來而 已，並無賄選之意云云。然據臺灣基隆地方法院檢察署於 96年12月24日及25日傳喚所有發送禮盒名單上之155 人， 除高吉男未到案外，其餘154 名到案之證人中，僅設籍在 台北縣貢寮鄉之黃朝銘、趙瑞昌、蕭水同，及設籍在台北 縣平溪鄉之王瑞麟等共4 人表示與乙○○係朋友關係，且 先前曾因乙○○車禍事故後或年節時曾致贈禮物予乙○○ 外，其餘方文通等150 人均表示，或不認識乙○○，或知 其為立法委員，但無交情，從未贈送禮物予乙○○，且過 去亦未曾收受過乙○○禮物等語，此有卷附證人方文通等 150人之證述在卷。足證被告乙○○所辯，其致贈上開155
人茶葉禮盒純係端午節禮尚往來等語，全無可採之處。 ⑷證人蔡政謀、郭毓峰、潘士正、楊心怡、張媽勛及張枝福 等人之證述。
⑸統一速達公司函送之配送名單1份及快遞簽收單影本160份 、及證人曾麟傳所簽收之茶葉禮盒1份扣案可證。 ㈡被告甲○○部分：
⑴被告甲○○接受乙○○訂製而印製「祝賀佳節快樂永保安 康」、「立法委員被告乙○○敬上」貼紙。
⑵被告甲○○係自張枝福在96年5 月中旬即將茶葉禮盒配送 至其住處，再由甲○○製作貼紙並黏貼後，再由統一速達 公司主任郭毓峰與其聯繫後取件再配送至如附表之155 人 住處。
⑶被告甲○○於收受300 份茶葉禮盒，至製作貼紙並黏貼， 以及聯繫統一速達公司取件之全部過程中，不可能不知被 告乙○○將以自己名義，以快遞配送方式致贈該160 份茶 葉禮盒予有選舉權之選民。
四、訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有何違反公職人員選舉 罷免法第99條第1 項之犯行，並分別辯稱如下： ㈠被告乙○○辯稱：
⑴沈發惠5月8日退選的事情，因為民進黨內還要經過相關的 程序，經過中執會、中常會決議通過，才會正式提名，這 屆還有很多人參加民進黨立委的初選，民意調查、黨內黨 員投票比較高，經過民意調查、黨員投票獲勝的人，在其 後到民進黨正式提名前，民進黨內還是會有經過協商，但 最後還是要中執會、中常會決議後提名公告式提名前，民 進黨內還是會有經過協商，有可能會推出其他的人選，代 表民進黨參加立委選舉。所以起訴書記載我致贈茶葉給起 訴書附表所示相關的人，那時我還不是民進黨提名的立委 候選人等語。
⑵在端午節時，致贈茶葉時，那些都是鄉下的地方，我小時 候是在瑞芳成長的人，平常大家節慶、婚喪喜慶都有來往 ，跟那些附表所示的人常常會在那些場合碰面，剛好我的 友人饋贈我茶葉，我就想說順便把這些茶葉送給附表所示 的民意代表等人，這是我們鄉下的人情世事，我如果要買 票怎麼在端午節之前、之後我都沒有打電話給那些民意代 表，也沒有到那些民意代表家中拜訪，我跟那些人在平常 婚喪喜慶都有碰面，所以致贈茶葉我都是透過宅急便的方 式送達，如果我要賄選，怎麼會用宅急便立即就可以查明 的方式來行賄那些人等語。
㈡被告甲○○辯稱：茶葉不是我買的，也不是我送的，茶葉是
宅急便送貨員到我店裡來拿，再去送的，採購茶葉不是我， 要送茶葉給何人也不是我決定，只是茶葉包裝外面我印刷工 廠印製「祝賀佳節快樂，永保安康」、「立法委員乙○○敬 上」字樣的貼紙是在我工廠內加工把印製的貼紙貼上去，這 樣怎麼也會構成犯罪等語。
五、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列 引為證據之證人陳述及書證，被告及其選任辯護人不爭執部 分，本院審酌證人之陳述均係單純表達其親身經歷之事，且 為其自由意志下所為，依其作成之情況應屬適當，依法自具 有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2 項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分
在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身 分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭 傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬 審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之 陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依刑事訴訟法第159 條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結 ，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能 力。（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照），是證 人潘士正、楊心怡先前於檢察官偵訊時所為之陳述為之陳述 ，係以被告之身分傳訊雖未命渠等以證人之身分具結作證， 此乃純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 且證人潘士正、楊心怡於原審審理時（97年4 月10日），業 經原審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問， 前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復 無顯有不可信之情況，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定有證據能力
六、按為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正 手段訴諸金錢、財物之賄選行為，固應嚴加杜絕，惟行為是 否該當賄選或受賄，應在不悖離國民之法律感情與認知下， 依社會一般生活經驗予以評價。競選期間，適有行為人對有 投票權人交付金錢、財物或使之受有利益者，係基於人民日 常之社會活動與正當交誼，行為人主觀上並無約其投票權為 一定行使或不行使之意思，客觀上即難認其所交付者，為「 賄賂」之不法報酬，尚難以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪名相繩。又詳析上開條文之構成要件，投票 行賄罪之成立，須對於有投票權之人為之、須有行求、期約 或交付賄賂或其他不正利益之行為、須約使有投票權人為一 定之行使或不行使投票權，而不論何階段之行為態樣，行為 人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投 票行賄罪，均應充足具備上述三要件，亦即須視行為人主觀 上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之 行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不 正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不 行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是否為有投 票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其 所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投 票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄 者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票 權一定之行使或不行使，始足當之；而且對有投票權人交付 之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜
合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷 （最高法院92年台上字第893 號判例意旨參照）。七、經查：
㈠關於96年5 月間有被告乙○○之友人張媽勛及張枝福，如何 贊助被告乙○○服務處茶葉禮盒300份（每份1台斤，每斤台 新台幣5 百元，共15萬元）之事實，業據被告乙○○供承在 卷，核與證人張枝福、張媽勛於警詢證稱、檢察官偵訊、原 審審判時具結證述之情節相符，而證人張媽勛簽發臺灣中小 企業銀行建國分行15萬元之支票用以支付茶葉價款，則有臺 灣中小企業銀行存款對帳單、帳戶資料查詢、臺灣中小企業 銀行97年2月1日函暨附件、支票正、背面影本等在卷可稽。 ㈡又被告乙○○如何命其立法院辦公室助理轉知張枝福將前開 茶葉配送至被告甲○○位於台北縣瑞芳鎮之前開印刷廠，再 由被告甲○○負責印製「祝賀佳節快樂永保安康」、「立法 委員被告乙○○敬上」之貼紙，分別貼在前開300 份禮盒中 之160 份禮盒之外包裝上，再如何由被告乙○○於責成其立 法院辦公室助理潘士正、楊心怡、林明智、黃武雄等人分頭 搜尋上開台北縣平溪鄉、雙溪鄉、貢寮鄉、金山鄉及萬里鄉 5鄉之村長、鄉民代表及地方意見領袖方文通等155名等情， 業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，核與證人潘士正、楊心 怡於警詢、檢察官偵訊、及本院審判時具結證稱、證人林明 智、黃武雄於本院審判時具結證述之情節互核相符。 ㈢另楊心怡如何聯絡並傳真前開名單予統一速達公司負責配送 ，再由統一速達公司基隆營業所副理蔡政謀派員聯絡被告甲 ○○後，郭毓峰於96年6 月13日前往被告甲○○所經營之印 刷廠，收取上開160 份茶葉禮盒，並如何依附表所示之名單 配送至方文通等155人住處或服務機關，配送費用每份1百元 ，共1萬5900元，如何由楊心怡於96年6月14日，在設於立法 院內之電腦連結上台灣銀行網站後，以被告乙○○妻舅姚世 平所開立於台灣銀行帳號000000000000號帳戶，以網路銀行 轉帳方式，匯至蔡政謀所開立於中國信託商業銀行帳號0000 00000000號帳戶內等情，業據證人楊心怡於警詢證稱、檢察 官偵訊、原審審判時具結證稱、證人蔡政謀警詢證稱、原審 審判時具結證稱、證人郭毓峰警詢證稱、原審審判時具結證 稱、被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院準備程序 、審判時供述明確，並有卷附原始名單、統一速達公司函暨 附件、配送之資料、配送名單及快遞簽收單影本、中國信託 存摺、帳戶資料查詢、臺灣銀行光碟櫃歷史明細等在卷可稽 ，足堪認定。
㈣又起訴書附表之人（按即本判決附表所示之人）確具為有投
票權之人之事，業經原審向台北縣選舉委員會函詢，經台北 縣選舉委員會函以中華民國97年3月10日北縣選二字第09705 50273 號函覆原審載明：「……說明二：旨揭起訴書附表（ 即附表1 ）所示之人，經函請本縣相關戶政事務所查明回覆 均設籍本縣且具有第7 屆立法委員本縣第12選舉區之投票權 ，其中起訴書所列證人編號026之國民身分證字號應為『Ｚ00 0000000』、032戶籍地址應為『貢寮鄉○○街7之1號』、03 3戶籍地址應為「貢寮鄉○○街103之1號」、085姓名應為「 許吳卻」、117 姓名應為「楊石塗」。……」等語，此有該 函一份在卷可參（見原審卷二第91頁）。
八、茲本案應究明者，為被告乙○○餽贈茶葉禮盒予有投票權之 人，是否該當公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票 權之人交付賄賂而約其為投票權一定行使之罪，詳述如下： ㈠關於投票行賄罪之客觀要件部分，即客觀上被告乙○○所行 求之賄賂，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或 不行使之對價：
⑴按公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定：「對於有投票 權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不 行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」等 語，與刑法第144條第1項：「對於有投票權之人，行求、 期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或 為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科7千元以下 罰金。」等語，規定之構成要件相同；又按刑法上之行求 賄賂，指行為人自行主動要求送賄予有投票權人，以行賄 者一方之意思表示為已足，雖不以對方允諾為必要，惟其 行賄之意思表示須已達於對方，始克成立（最高法院95年 度台上字第4610號判決意旨參照）。經查本案被告乙○○ 寄送予附表所示方文通等人之茶葉禮盒，其上所貼載明「 祝賀佳節快樂永保安康」、「立法委員被告乙○○敬上」 等語之貼紙，並未涉及任何有關選舉、投票或尋求支持等 字眼。被告乙○○及甲○○2 人以快遞方式寄送茶葉禮盒 至附表所示方文通等155 人住處，其等前後均未另以電話 與收受禮盒之人聯繫，亦據已到案之附表所示之方文通等 人分別於警詢中供述明確，互核一致，臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官並因此對於附表所示方文通等人以97年度選 偵字第1、3號為不起訴處分等情，亦有不起訴處分書在卷 可按。
⑵按刑法第144條之「交付」賄賂，係同法第143條「收受」 賄賂之相對應行為，必該有投票權之人，有收賄之意思並
有收受之行為時，行賄者始成立交付賄賂罪。又公職人員 選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，乃刑法第144條投 票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或 交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使者，為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬 階段行為，倘屬最後階段之交付賄賂行為，除有交付之對 象外，其交付行為必已完成，否則尚屬期約或行求之階段 ，而收受者，刑法第143 條復有投票受賄罪之處罰規定， 二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此 相互對立之意思經合致而成立犯罪。又刑法上之「行求」 賄賂，指行為人自行主動要求送賄，以行賄者一方之意思 表示為已足，雖不以對方允諾為必要，惟其行賄之意思表 示須已達於對方，始克成立（最高法院95年度台上字第46 10號裁判意旨參照），依照最高法院判決意旨，行為人所 為行賄意思須以到達於相對人時，始成立「行求」賄賂。 查被告乙○○以快遞方式寄送茶葉禮盒至附表所示方文通 等155人，附表所示之方文通等155人，就是否收到禮盒， 證人於偵查有證稱，「沒有收到禮盒」；亦有證稱，「本 人沒有收到」；另有證稱，「茶葉沒有看過」；也有證稱 ，「有收到，不知道裡面什麼東西」；亦有證稱，「好像 有」等等語，以上均詳參本案附表各編號收到禮盒欗所示 （各證人筆錄均詳見本案附表各編號警詢、偵訊所在頁數 所示），附表所示之人證述，並未實際收到被告寄送之茶 葉禮盒，或者不知道本案茶葉禮盒之送禮者為何人之比例 ，約佔附表所示之人超過5 成以上，易言之，起訴書指被 告贈送茶葉禮盒之行賄意思，顯然不能到達上述並未實際 收到被告寄送之茶葉禮盒，或者不知道本案茶葉禮盒之送 禮者之人甚明，則依照上開最高法院判決關於「行求」賄 賂之判決意旨，被告乙○○贈送茶葉禮盒之行為，當不可 能成立投票行賄罪「行求」賄賂之構成要件。
⑶又按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之賄選罪係以對於 有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視 行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為 投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或 交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權 之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之 對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者 之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為 約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者
之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思 表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使（最高法 院92年度台上字第893 號判例意旨參照）。查附表編號19 吳忠明、21吳炎泉、28吳連財、30吳勝國、38李文進、40 李王寶琴、61林金龍、73徐燈煌、77張文輝、78張宗基、 80張金農、83張慶傳、84許吉興、90連仁川、95郭盟君、 103曾基成、111黃春長、131蔡瑞璟、133鄧月嬌、142賴 美玉等人證稱「收禮時不知道被告乙○○要選立委」等語 （上開各編號證人筆錄均詳見本案附表各編號警詢、偵訊 所在頁數之所示）；而編號4王文貴、14余金成、28吳連 財、30吳勝國、58林再來、64林啟明、89許瑞林、92連建 昌、131蔡瑞璟、133鄧月嬌、101陳資郎、116楊文定、14 1 賴金火等人證稱「不知道送禮原因（莫名其妙）」等語 （上開各編號證人筆錄均詳見本案附表各編號警詢、偵訊 所在頁數之所示）；另附表編號20吳松茂、32吳寬仁、42 李明宏、47李添貴、48李清財、51李德虎、57林中志、60 林秀玉、67林維齊、82張焜銘、85許吳卻、87許添坤、10 6 黃文欽、112黃清標、119楊明仁、120楊茂盛、143賴蓮 池、150簡德福、151簡華祥、152魏銘亮、155蘇坤諒等就 被告乙○○贈與茶葉禮盒之目的，全然未予提及，是故上 述編號19吳忠明等證人，顯然未就被告贈送茶葉禮盒，是 否存在「對價關係」，亦即本案茶葉禮盒係為約使其為投 票權一定行使或不行使之對價，有所認識，依照上開最高 法院判例意旨，本案被告乙○○之餽贈茶葉禮盒行為，即 在被告乙○○送禮者與上述編號19吳忠明等人間，不存在 「對價關係」之認識。
⑷本案被告乙○○贈送茶葉禮盒，授受雙方是否成立「對價 關係」，茲詳述如下：
①按對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期 約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一 定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者 對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投 票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物 或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合 社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判 斷（最高法院92年台上字第893 號判例意旨參照）；又 非謂有此等行為即可遽認係屬賄選，尚須斟酌依現時社 會大眾觀念、人民生活水準等，候選人所提供之贈品， 是否足以動搖有投票權人之投票意向，亦或僅係候選人 作為加深選民對其印象之用，以為判斷，非謂一有競選
相關言論，其所為贈送物品之行為，即屬賄選（最高法 院96年台上字第3062號判例意旨參照），綜合上述最高 法院判例、判決之意旨，行為人贈送予有投票權人之物 品，是否為換取選票之對價利益，亦即是否成立「對價 關係」，並不以金錢之多寡為衡量標準，而應綜合社會 價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。 若行為人所贈送之物品，尚不足以動搖或影響有投票權 人之投票意向，即不成立投票行賄罪「對價關係」之要 件。
②經查：
⒈編號13余宗仁、14余金成、72胡信義、84許吉興、90 連仁川、126趙瑞昌、140賴明賢等人證稱，被告乙○ ○贈送茶葉禮盒，並不影響其投票意願等語（上開各 編號證人筆錄均詳見本案附表各編號警詢、偵訊所在 頁數之所示）。
⒉又原審就被告乙○○餽贈附表所示之人茶葉禮盒，經 原審向中國國民黨函詢具有中國國民黨黨籍之人，經 中國國民黨中央委員會組織發展委員會以中華民國97 年3 月9 日（97）組營字第052 號函覆本院載明：「 主旨：經查貴院函中附表所列證人編號004 、005 、 009 、010 、014 、015 、018 、019 、021 、024 、027 、030 、031 、034 、035 、036 、037 、 038 、040 、043 、044 、045 、047 、048 、054 、055 、059 、061 、062 、063 、064 、067 、 070 、078 、079 、080 、083 、085 、089 、091 、092 、094 、098 、099 、100 、101 、103 、 104 、108 、109 、111 、113 、114 、117 、118 、122 、123 、125 、128 、129 、130 、131 、 133 、136 、137 、140 、142 、143 、146 、147 、150 、151 、152 、154 、155 等人為本黨黨員。 」等語，有該函在卷可稽（見原審卷《二》第76頁） 。
⒊而其中編號1方文通、2方敏珍、4王文貴、5王志賢、 7王家發、9王新全、10王瑞麟、12何寶環、14 余金 成、21吳炎泉、27吳淑珍、28吳連財、29吳逢春、30 吳勝國、36呂月霞、37呂學法、38李文進、41李周秀 琴、42李明宏、43李建才、47李添貴、52卓明德、55 周塗城、59林利邦、62林建國、64林啟明、65林朝寶 、67林維齊、68林禮朝、69林寶玫、70柯芳男、72胡 信義、74翁朝根、80張金農、82張焜銘、92連建昌、
96陳建發、98陳國龍、99陳清標、100陳進財、101陳 資郎、103曾基成、104曾麟傳、108黃克家、114黃謝 系、116楊文定、119楊明仁、122詹武郎、123詹進順 、124廖孝一、125廖寶華、130蔡進財、135盧燈煌、 139賴明焜、14 0賴明賢、145謝明田、14 6簡元藏、 150簡德福、152魏銘亮、153魏雙傳等人擔任中國國 民黨提民立法委員候選人李慶華先生平溪、雙溪、萬 里競選之幹部，此有被告乙○○選任辯護人於原審提 出之文宣影本3 份（見原審卷《二》第63至65頁）， 經原審向立法委員李慶華函詢，並經立法委員李慶華 辦公室函覆原審載明：「……覆貴院慧刑智97選訴1 字第06511 號文，說明事項第二點有關貴院所附三張 文宣資料，確為競選總部所製發之競選文宣。」（見 原審卷《二》第346頁）。
③故被告乙○○餽贈上述附表所示之人，應無達到動搖或 影響上述人之投票意願，是被告乙○○與上述人間，應 無成立「對價關係」之餘地。
⑸又查編號10王瑞麟、13余宗仁、27吳淑珍、78張宗基、84 許吉興、86許振煌、90連仁川、102陳麗蘭、113黃朝銘、 126趙瑞昌、136蕭水同、151 簡華祥等人於偵查中證稱， 與被告乙○○間曾有互相禮物餽贈，禮尚往來之情形（上 開各編號證人筆錄均詳見本案附表各編號警詢、偵訊所在 頁數之所示），被告乙○○之選任辯護人另主張尚有編號 6 王炳煌、40李王寶琴、21吳炎泉、93連博司、95郭盟君 、117楊石塗、118楊秀珠等人於偵查中證稱，亦與被告乙 ○○間有禮尚往來之情形（上開各編號證人筆錄均詳見本 案附表各編號警詢、偵訊所在頁數之所示），上述與被告 乙○○間互相禮物餽贈，禮尚往來之情形計約19人，而且 被告乙○○自承其從政經歷，擔任過1屆國大代表，2屆立 法委員，國大代表任期4 年，約從86年至90年擔任國大代 表，90年至96年擔任立法委員之從政資歷觀之，被告乙○ ○90年至96年擔任立法委員之選區包括平溪鄉、雙溪鄉、 貢寮鄉，而原訂於89年5月6日辦理之第4 屆國民大會代表 選舉，民主進步黨曾提名被告乙○○為台北縣第7 選區之 候選人，該選區範圍包含淡水鎮、石門鄉、三芝鄉、金山 鄉、萬里鄉、貢寮鄉、瑞芳鎮、雙溪鄉、平溪鄉、汐止市 等地區（詳如後述），是被告乙○○身為地方型之立法委 員，就選區之經營，與地方之鄉、鎮長、村民代表、社區 理事長等人於有節慶、婚喪喜慶往來餽贈，乃人情之常， 實無以禮品之餽贈遽為投票行賄之認定。又被告乙○○供
稱，我小時候是在瑞芳成長的人，平常大家節慶、婚喪喜 慶時，跟那些附表所示的人常常會在那些場合碰面，都有 禮尚往來之情形，剛好我的友人饋贈我茶葉，故在端午節 時，餽贈附表所示之鄉親茶葉禮盒，尚符社會常情。據此 被告乙○○餽贈茶葉禮盒予附表所示之人，尚難認有何對 價關係。
㈡關於投票行賄罪之主觀要件部分，即被告人主觀上是否具有 行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行 使：
⑴起訴書指被告乙○○先於96年3 月12日向民主進步黨登記 參加台北縣第12選舉區民主進步黨黨內初選，同時參與該 選舉區民主進步黨黨內初選者尚有現任立法委員沈發惠， 惟沈發惠於同年5月8日召開記者會聲明退選，因同選舉區 民主進步黨黨內無第3 人登記參加初選，被告乙○○遂順 理成章成為第7 屆立法委員台北縣第12選舉區民主進步黨 提名之候選人等語。惟經原審就民主進步黨第7 屆立法委 員選舉，黨內立法委員候選人提名決定程序，以及如何提 名被告乙○○為該黨之立法委員候選人之過程及時間向民 主進步黨函詢，經民主進步黨中央黨部以西元2008年03月 20日民（2008）組字第A00000000 號檢附該黨「公職候選