臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第771 號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
20號（
選任辯護人 魏雯祈 律師
林鈺雄 律師
陳永來 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 戊○○
上三人共同
選任辯護人 陳鄭權 律師
黃勃叡 律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院95年度訴字第2766號，中華民國97年1月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19063
、19064、19065、19066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表壹編號②③④所示共同販賣第一級毒品暨定執行刑部分、丙○○如附表貳編號①②③所示共同販賣第一級毒品暨定執行刑部分、戊○○被訴連續販賣第一級毒品部分，均撤銷。
甲○○所犯如附表壹編號②③④所示之罪，各處如附表壹編號②③④所示之刑。
丙○○所犯如附表貳編號①②③所示之罪，各處如附表貳編號①②③所示之刑。
戊○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年；扣案之WINII牌行動電話壹具（序號：00000-00000-00000號；含門號0000-000000號之SIM卡壹枚）沒收。其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年；扣案之海洛因柒包（驗餘淨重拾伍點肆捌公克）沒收銷燬之，盛裝前開海洛因之包裝袋柒只、殘渣袋玖只、分裝袋陸包、葡萄糖壹包、電子秤壹台、ELIYA牌行動電話壹具（序號：00000-00000-00000號；含門號0000-000000號之SIM卡壹枚）、MOTOROLA牌行動電話壹具（序號：00000-00000-00000號；含門號0000-000000號之SIM卡壹枚），均沒收；未扣案之販賣第一
級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年；扣案之海洛因柒包（驗餘淨重拾伍點肆捌公克）沒收銷燬之，盛裝前開海洛因之包裝袋柒只、殘渣袋玖只、分裝袋陸包、葡萄糖壹包、電子秤壹台、ELIYA牌行動電話壹具（序號：00000-00000-00000號；含門號0000-000000號之SIM卡壹枚）、MOTOROLA牌行動電話壹具（序號：00000-00000-00000號；含門號0000-000000號之SIM卡壹枚），均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國（下同）82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑3 年2月、3月，應執行有期徒刑3年3月確定；再於82年間因違 反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3 年6月確定；而上揭數罪經接續執行，甫於85年1月23日縮刑 假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年3月又 28日，於93年7 月7 日縮刑期滿執行完畢（於本案應構成累 犯）。戊○○於90年間因犯連續施用第一級毒品、連續施用 第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑7 月 ，應執行有期徒刑1 年確定；復於92年間再犯連續施用第一 級毒品、連續施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院分別 判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年8 月確定； 前揭數罪經接續執行，於94年9 月8 日縮刑期滿執行完畢（ 於本案應構成累犯）。
二、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○均明知海洛因屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣及 非法持有，竟基於販賣第一級毒品之犯意，甲○○復或與丙 ○○基於共同犯意聯絡，而為下列犯行：
（一）甲○○基於販賣第一級毒品之犯意，以其所使用之門號00 00-000000號ELIYA牌行動電話（序號：00000-00000-0000 0號）為聯絡管道，於95年5月2日凌晨1時8分、晚間9時8 分許，由戊○○先後以其使用之門號0000-000000號行動 電話撥打甲○○前開門號與之聯繫，表示欲購買海洛因半 錢，價格為新臺幣（下同）1萬元，經甲○○應允後，旋 相約在桃園縣平鎮市大潤發量販店附近，由甲○○交付海 洛因半錢（分裝為2包）予戊○○，戊○○則當場交付1萬 元予甲○○。
（二）甲○○與丙○○為同居之男女朋友，渠等共同基於販賣第
一級毒品之犯意聯絡，以甲○○所使用上開門號之行動電 話、丙○○所使用門號0000-000000號MOTOROLA牌行動電 話（序號：00000-00000-00000號）為聯絡管道，而為下 列犯行：
１、於95年8月1日上午11時50分許，由真實姓名不詳、綽號「 阿淵」之成年男子，以其使用之門號00-000-0000號（申 請人為彭淑蓉）室內電話撥打丙○○上開門號與之聯繫， 表示欲購買海洛因1小包（淨重約0.13公克），1,000元價 款暫欠，並於8月5日以前返還該欠款。丙○○應允後，即 請「阿淵」等待其通知，而著手出售上開海洛因。（查無 證據可資證明嗣後已完成是次海洛因買賣交易） ２、於95年8月2日晚間8時22分許，由「阿淵」以其另使用之 門號0000-000000號（申請人為己○○）行動電話撥打丙 ○○上開門號與之聯繫，表示欲以1,000元之價格購買海 洛因1小包（淨重約0.13公克）。丙○○應允後，即指示 「阿淵」前往桃園縣某公園附近，而著手出售上開海洛因 。（查無證據可資證明嗣後已完成是次海洛因買賣交易） ３、於95年8月8日中午12時16分許，由丙○○以其上開門號行 動電話撥打門號0000-000000號（申請人為陳廖鳳蘭）與 某真實姓名不詳之成年女子聯繫，該女子旋即向丙○○詢 問甲○○何時出發，並表示欲以1,000元之價格購買海洛 因1小包（淨重約0.13公克）。丙○○應允後，即對其表 示待甲○○出發前再行通知，而著手出售上開海洛因。（ 查無證據可資證明嗣後已完成是次海洛因買賣交易） ４、於95年8月25日上午11時40分許，由真實姓名不詳、綽號 「小美」之成年女子，以門號00-000-0000號公用電話（ 公話編號：0000000號）撥打丙○○上開門號與之聯繫， 經甲○○接聽後，「小美」即表示欲以1,000元之價格購 買海洛因1小包（淨重約0.13公克），甲○○隨即應允， 並告以不要約在7-11統一超商附近交易；嗣「小美」再於 同日上午11時41分許以上開公用電話撥打丙○○前開門號 ，由丙○○接聽並與之相約在桃園縣中壢市徐文良婦產科 醫院附近交易，旋由丙○○於該處將上開海洛因1小包交 予「小美」，並收取1,000元之價款。
（三）乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，以其所使用之門號00 00-000000號WINII牌行動電話（序號：00000-00000-0000 0 號）（原審判決誤載為ELIYA 牌，序號：00000-00000- 00000 號，應予更正）為聯絡管道，於95年4 月5 日凌晨 0 時17分許，由乙○○以其上開門號行動電話撥打門號 0000-000000 號（由呂怡橋申請、使用）與呂怡橋聯繫，
呂怡橋旋即向乙○○表示欲以1,000 元之價格購買海洛因 1 小包。乙○○應允後，即與呂怡橋相約於同日凌晨1 時 左右在桃園縣中壢市某處交易，旋由乙○○於上開時、地 將海洛因1 小包交予呂怡橋，並收取1,000 元之價款。（四）戊○○基於販賣第一級毒品之犯意，以其所使用之門號00 00-000000號WINII牌行動電話（序號：00000-00000-0000 0號）為聯絡管道，於95年5月10日上午11時7分許，由呂 怡橋以門號0000-000000號（由呂怡橋申請、使用）行動 電話撥打戊○○上開門號與之聯繫，向戊○○表示欲購買 價值2,000元之海洛因（實際數量不詳），經戊○○告以 僅剩1,000元之份量後，雙方遂就該價值1,000元之海洛因 達成買賣之合意，而由戊○○著手出售上開海洛因。（查 無證據可資證明嗣後已完成是次海洛因買賣交易）三、甲○○、丙○○、乙○○及戊○○，嗣於95年9月5日為警持 拘票及搜索票，分別在桃園縣中壢市○○路268號8樓之8甲 ○○與丙○○之住居處，及桃園縣桃園市○○路338號乙○ ○之住居處，當場逮獲，並扣得如附表參編號①、⑱所示之 第一級毒品海洛因，及編號②至⑤、⑬、⑭、⑲至㉑、㉗所 示供販賣第一級毒品海洛因所用之物。
四、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、本件公訴人雖認被告甲○○、乙○○本案之歷次犯行，橫跨 刑法95年7 月1 日修正施行前、後，均應依修正前刑法第56 條規定以一罪論；惟被告甲○○、乙○○於刑法修正後所為 各次犯行，於上開修正前刑法第56條連續犯之規定刪除後， 係各自獨立評價之數罪，自應回歸所賦予複數法律效果之原 貌；且查法院應本諸確信，妥適適用法律，並不受公訴人前 開法律見解之拘束。是關於被告甲○○、丙○○、乙○○被 訴於95年7 月1 日刑法修正施行後販賣第一級毒品，經原判 決諭知無罪部分（即原判決附表參、附表肆所示部分），既 未據檢察官提起上訴，此部分即告確定，不在本院審理範圍 內，本院為求審理明確，已先後於準備程序、審理期日當庭 曉諭告知訴訟兩造及辯護人，兩造及辯護人均未表示異議在 卷（本院卷一第130 頁反面、卷二第40頁反面），合先敘明 。
貳、證據能力部分
一、被告自白之任意性：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又此項證據能 力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動， 用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者 ，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人 亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱 係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之 狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬 非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據，最高 法院93年度臺上字第6018號判決意旨可資參照。（二）查被告丙○○於95年9月5日第2次警詢時，及翌日（6日） 偵查中並以證人身分為訊問時，均對其與被告甲○○共同 販賣第一級毒品之事實坦認無訛；另被告乙○○於警詢時 ，及於95年9月6日偵查中並以證人身分為訊問時，亦對其 販賣第一級毒品之事實坦承不諱（95年度偵字第19065 號 偵查卷第12頁至第14頁、第87頁至第89頁、95年度偵字第 19063號卷第8頁至第10頁、第83頁至第85頁）。惟渠等及 其辯護人辯稱：係因毒癮發作，及經警告以「新法改了， 只要承認1個就可以」，或為袒護被告甲○○之犯行，復 為免遭羈押以求具保，而非渠等之自由意志為不利於己之 供述云云，則被告丙○○、乙○○各該自白是否確係出於 自由意志，有無因不正之方法取得，自應予查明。（三）證人即前臺北縣政府警察局樹林分局偵查隊偵查佐許宏財 於原審審理時結稱：於製作被告丙○○之警詢筆錄時，其 精神狀況良好，第1 次警詢時雖有將監聽譯文內容告以被 告丙○○，然其全盤否認，待詢問完畢後經告以本件乃依 監聽譯文而予逮捕，會將該譯文一併移送，應老實照實講 ，如坦承對其較有利，被告丙○○考慮一段時間後遂主動 要求製作第2 次警詢筆錄，但未反問老實說有何好處等語 （原審卷二第379 頁至第383 頁）。由此觀之，被告丙○ ○當時精神狀況良好，即無因毒癮發作而陷於意識不清之 情形；況其於第1 次警詢時業經證人許宏財告以監聽譯文 內容，則此際被告丙○○已明瞭該項證據之存在，而警員 亦對其販賣毒品之犯嫌已有相當懷疑，詎仍為否認之陳述 ，待證人許宏財於詢問完畢後告以該譯文將併送偵查，被 告丙○○始思量一段時間後方為第2 次警詢之自白供述， 互核其自承證人許宏財並無對其為打、罵乙節，足認被告 丙○○該次自白係出於自由意志所為無誤。雖其辯稱警訊 筆錄受到警員誘導云云；然查所謂「誘導訊問」乃謂對於 己身並未充分瞭解之待證事項，受到訊問人之不當引導，
於一知半解之下，跟隨訊問人之意思而為回答之情形；若 對於己身親身經歷或能全盤充分理解之事項，殊無可能發 生「誘導訊問」之餘地。關於被告己身是否有從事販賣毒 品之犯行，其本人當較任何其他人（包含訊問人）為瞭解 ，殊無可能受到「誘導訊問」而為不實之回答。再者，被 告丙○○於95年9 月5 日中午12時30分許已為警逮捕，待 第1 次警詢筆錄製作完畢後已係當日晚間7 時9 分許，同 時，被告甲○○則因等候辯護人邱清銜律師到場，於當日 晚間7 時30分許暫停詢問，迄於當日晚間8 時25分許因未 晤邱清銜律師而繼續接受詢問（見95年度偵字第19065 號 卷第6 頁、第19頁），則該時被告甲○○已繼續製作警詢 筆錄，並無存在不予製作筆錄，待翌日再行詢問及移送檢 察官之情事，被告丙○○猶於當日晚間8 時30分許請求製 作第2次警詢筆錄，足見其接受第2次警詢，與被告甲○○ 間無何關連，自非擔憂被告甲○○前所涉本院94年度上更 一字第444號販賣第一級毒品案件，經判處有期徒刑8年， 待日後確定執行刑罰而與本件犯行經接續執行，恐須執行 長期之自由刑，基此故為不實之供述。況且，被告丙○○ 復於翌日（6日）移送檢察官訊問時，經轉換身份以證人 身分具結作證，其猶證稱：其與被告甲○○有共同從事販 毒之行為等語（詳同上偵查卷第88頁），已對被告甲○○ 為不利之陳述，顯見其當時並未思及被告甲○○所涉前揭 刑事案件，絕無其上開所稱其唯恐王張燮兩案併發，須執 行長期之自由刑，基此故為不實之供述之情形，益徵被告 丙○○所為自白確係出於自由意志。至於，被告丙○○辯 以：其因警員給予坦承得獲具保機會，而為不利於己之供 述云云。然此情已據證人許宏財堅詞否認，且販賣第一級 毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑之罪，倘因坦承犯行 經法院判處確定後，即須面臨生命或終身自由剝奪之刑罰 制裁，相較羈押短期自由拘束之強制處分，其利害關係顯 然易見；遑論被告丙○○前即有施用毒品之前科紀錄，此 有本院被告前案紀錄表足參，其當知販賣毒品為法律所處 罰之重罪，當不可能僅因企求檢察官訊問後，能交保候傳 免遭羈押之簡薄理由，而預先於警訊中對於並非己身所為 之販賣毒品重罪，恣意扛納犯責之可能。是其所辯此情， 亦屬無據，不足採信。基上，被告丙○○前開自白，經查 確係出於其自由意志無訛，要無因不正之方法取得，自足 認有證據能力。
（四）另證人即內政部刑事警察局偵七隊三組偵查佐徐綉岳於原 審審理時證稱：被告乙○○雖於警詢時有明顯想吐現象，
經詢需否休息，但其表示不要而繼續接受詢問，且對所問 之問題能予理解，並無答非所問情事，只表示身體不舒服 ，亦無意識模糊情形，復於被告乙○○感覺疲累時，反覆 確認答案後再行紀錄等語（原審卷二第373頁至第378頁） ，則此際被告乙○○雖有毒癮難耐之情，惟其經警多次確 認問題後，猶能明確回答所提內容，並無答非所問情形， 足堪認被告乙○○當時情神狀況良可，要難謂因毒癮發作 而致自由意志受限制。況且，被告乙○○於警詢之末經警 詢問有無補充意見時，復表示願轉為污點證人，提供製造 毒品工廠及來源予檢察官偵查等語（95年度偵字第19063 號卷第10頁），互核被告乙○○於翌日移送檢察官偵查時 ，亦為相同之陳述，嗣後亦偕同警員前往所指製造毒品工 廠及來源（見同上偵查卷第83頁至第85頁、第101頁至第 107頁，惟未能因而破獲毒品來源），可見被告乙○○係 思量所犯罪嫌及有關法律規定後，於警詢待結束時為此一 供述，要無外力不當之干涉情事，益徵其所為不利於己之 供述，係出於自由意志無誤。至於，被告乙○○及其辯護 人雖以警詢時毒癮發作，其陳述非出於自由意志等情置辯 ，惟被告乙○○於警詢時在證人徐綉岳告以得休息情形下 ，仍主動接受詢問，自核與疲勞訊問有別，亦不因此而喪 失或減損其自由陳述能力，復證人徐綉岳亦堅詞否認有假 稱「新法改了，只要承認一個就可以」等語，且參被告乙 ○○該時已坦承有販賣第一級毒品情事，其法定刑為死刑 或無期徒刑之罪，相較否認而經法官訊問後認犯罪嫌疑重 大遭羈押情形，一者須面臨生命或終身自由剝奪之刑罰制 裁，一者僅為短期自由拘束之強制處分，顯易見其利害關 係，殊無因為求具保免為羈押，率任坦承涉犯重罪之理， 其所辯各節，均屬無據，委不足取。是以，被告乙○○於 警詢時及翌日偵查中所為自白，皆出於其自由意志而具任 意性，足認確有證據能力無誤。
（五）綜上，被告丙○○及乙○○於警詢時及偵查中所為不利於 己之陳述，均係出於自由意志所為，核無不正之方法取得 ，其精神上未受恐懼、壓迫之狀態，亦未延續至應訊時致 不能為任意性之供述。依上揭說明，自足認屬任意性之自 白，而得為本件之證據。
二、審判外之陳述部分：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。再 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人
到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條 之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證 據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情 形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反 對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以 證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問， 或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依 同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳 述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其 證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資 參照。
（二）查本件被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○固均屬共同 被告關係，惟被告等於警詢時係以被告身分應訊，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合；再渠等於偵 查中就有關他共同被告部分，業依證人身分詢問及具結， 復於原審或本院審理時經以證人身分為交互詰問及具結程 序，渠等及其辯護人亦就此行使反對詰問權，已足保障被 告間之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕 疵，應已治癒。雖被告等嗣於原審及本院審理時更易前詞 ，而為維護他共同被告之不實陳述；惟被告等於警詢時所 為之陳述，既均係出於自由意志而為，且於當時尚未及彼 此接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，至其等嗣 於原審迄本院審理中所為之供述，動輒加以修正而彼此附 和，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其等於警詢時之
供述為低；加之，其等於警詢時就其餘共同被告涉案情節 所為之陳述，攸關該共同被告是否成立犯罪，亦具有證明 犯罪事實存否之必要性。而其等於檢察官偵訊時以證人身 分就其餘共同被告涉案情節所為之證言，亦無顯不可信之 情況。是上開被告4 人於警詢時就其餘共同被告涉案情節 所為之陳述，以及其等於檢察官偵訊時以證人身分所為之 證言，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之1 第2 項 之規定，自均有證據能力。
三、通訊監察部分：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；執行機關於 監察通訊結束時，應即請通訊監察書核發人許可後，通知 受監察人，但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊 監察書核發人許可後，不在此限；前項但書不通知之原因 消滅後，應即補行通知，修正前通訊保障及監察法第5條 第1項第1款定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之 刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程 序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜 索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追 之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障， 自有未周；故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止 違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違 背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得 之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據 能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因 程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被 排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微 ，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感 情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義；因 此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定 外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，最高法院93 年臺上字第664號有判例可資參照。準此，通訊監察係以 國家安全或社會秩序為保護對象，其所為於刑事訴訟中具 有強制處分性質，倘有違法取得情事，亦應依上揭判例意 旨，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。（二）查本件檢察官依當時有效之通訊保障及監察法規定，於95
年3月17日對被告乙○○所使用之門號0000-000000號行動 電話，認其與他人涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條， 核屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，爰以95年庚○ 惟勤聲監字第268號核發通訊監察書，期間自95年3月17日 起至同年4月13日止，此有前開通訊監察書1份在卷可稽（ 見原審卷一第205頁至第208頁），復經原審調取該案卷宗 核閱屬實，雖其上僅記載觸犯法條為槍砲彈藥刀械管制條 例第7條，然於內政部警政署刑事警察局通訊監察聲請書 已載明被告乙○○為「中盤毒梟」，究有無併以被告涉犯 販賣毒品罪嫌，而予核發前開通訊監察書實施通訊監察， 不無疑問。再者，檢察官復於同年4月21日對被告乙○○ 前開門號繼續執行監聽，另對被告戊○○所持門號0000-0 00000號行動電話予以實施監聽，觸犯法條為槍砲彈藥刀 械管制條例第7條，期間自同年4月24日起至同年5月23日 止等情，亦有95年庚○惟勤聲監續字第415號通訊監察書 暨該案卷宗可按，且於偵查報告書業記載被告乙○○、戊 ○○均涉有販賣毒品之嫌，其否屬通訊保障及監察法所定 之罪名，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有實施 通訊監察之必要，予以實施通訊監察，僅係誤繕觸犯之法 條，即有可能。另者，檢察官嗣於同年6月8日除對被告乙 ○○、戊○○前開門號繼續執行監聽外，併對被告甲○○ 、丙○○所用門號0000-000000號、0000-000000號行動電 話，同以涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條罪名為由實施 監聽，期間自同年6月12日起至同年7月11日止等情，亦有 95年庚○惟勤聲監續字第623號通訊監察書暨該案卷宗足 憑，且於偵查報告書亦載明該犯罪集團主謀因入監服刑， 故未能查證涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例否，但經查被 告等涉販賣第一、二級毒品罪嫌意旨，究前開通訊監察書 核發依據僅槍砲彈藥刀械管制條例第7條之罪，亦有可疑 。復且，檢察官雖於同年7月10日以95年庚○惟勤聲監續 字第742號通訊監察書准予繼續執行監聽，其觸犯法條之 記載固仍同前，然其偵查報告書亦有相同之販賣毒品罪嫌 敘述，直至其後於同年8月11日以95年庚○惟勤聲監續字 第905號通訊監察書准予執行監聽，將觸犯法條更易為毒 品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項之罪嫌，被告等 均為受監察人，則上述歷次通訊監察依據是否即為本次記 載之罪名，而屬合法之監聽行為，要非顯無可採。（三）綜合上情，本件通訊監察其歷次所載罪名雖有不同，然核 其通訊監察目的，就被告等部分確係出於販賣第一、二級 毒品之偵查作為，及被告等彼此間談論販賣毒品之情，已
臻詳載於偵查報告內，且前開罪名均符合通訊保障及監察 法第5條第1項第1款所定之罪，縱執行機關於監察通訊結 束時，或於妨害監察目的之虞或不能通知情形消滅後，未 依同法第15條規定予以通知受監察人，然此僅程序上之瑕 疵，況本件所涉販賣第一、二級毒品罪嫌，危害公共利益 甚鉅，經依比例原則及法益權衡原則酌量後，仍應認該監 聽所取得之證據有證據能力。
四、另扣案如附表參所示之物品，及原審所查詢之各該門號申請 人等，均與本案事實具有自然關聯性，復屬文書證據、物證 等性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取 得之情事，皆應認有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、乙○○矢口否認有何販 賣第一級毒品之犯行。被告甲○○辯稱：伊係見被告戊○○ 毒癮發作，基於朋友關係而提供海洛因予被告戊○○，但彼 此間並無交易，亦未要求被告戊○○還錢，戊○○所交付之 1 萬元乃清償賭債，並非買賣毒品之價金，復因被告戊○○ 對被告丙○○有好感，於查獲時見伊與被告丙○○在一起， 而為對伊不利之供述；另公訴人所載伊與被告丙○○共同販 賣海洛因部分，僅有監聽譯文為憑，無以查證是否屬實，復 被告丙○○於警詢時及偵查中先後供述矛盾，顯有不可信之 情況，即不得認伊與被告丙○○有共同販賣第一級毒品之事 實云云。被告丙○○辯稱：伊無與被告甲○○共同販賣海洛 因，於第2 次警詢及第1 次偵查中坦承乃為使被告甲○○免 於另案涉犯重罪下，因本件而受刑事制裁，並為求具保免予 羈押，故為不實之供述；而監聽譯文內容係以隱語、簡語為 交談，其交易標的為何，通話後有無完成交易，皆有疑問， 伊僅以口頭敷衍「阿淵」，並無實際完成海洛因之交易，亦 無印象有與某不詳之成年女子及綽號「小美」之女子通話， 縱被告甲○○所接聽之電話與毒品有關，亦於己無涉；另扣 案毒品僅淨重15.48 公克，純質淨重5.42公克，非屬鉅量， 或因販賣、施用、轉讓、單純持有，皆有可能，況此僅足供 伊與被告甲○○施用10餘日，且渠等施用地點不限住處一處 ，因外出而備有分裝袋亦無悖於常情，且因海洛因價格昂貴 ，為免所購買之重量不足，而購入電子秤檢視，亦未違反常 情，是僅得認伊有施用毒品情事，難認伊與被告甲○○共同 販賣第一級毒品云云。被告乙○○辯稱：伊於警詢時之自白 ，皆係於毒癮發作、意識模糊下所述，並不能作為判斷事實 之根據。伊確有與證人呂怡橋通話，呂怡橋打電話給伊是要
向伊要海洛因，伊則免費請其施用，並未向其收錢；又證人 呂怡橋與伊相識10餘年，於原審竟稱係由證人黃彩雲介紹而 認識，且其所稱黃彩雲有向伊購買毒品云云，亦與證人黃彩 雲之證言不符，足見證人呂怡橋所述不實。另扣案海洛因僅 淨重12.96公克，而伊平日即有施用情形，至多僅足供己施 用，何謂必有販賣之事實？再電子秤係用以計算所購得毒品 之重量，與販賣海洛因無關，自難認伊涉犯販賣第一級毒品 罪云云。另被告戊○○辯稱：各該監聽譯文所載對話內容均 未顯示與伊通話者有表明欲購買海洛因之意，不足以證明伊 確有販賣第一級毒品之犯行；又證人呂怡橋、楊盛德及綽號 「小向」等人雖有向其詢問有無海洛因，但嗣後均未碰面， 伊並未將海洛因販賣予其等；另伊於檢察官偵訊時雖供稱有 幫被告乙○○送毒品及收錢，係因誤解檢察官之意而為不實 之陳述云云。
二、按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬 供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書 證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋人類對於事物之注意 及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對 所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事 實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶 ，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般 地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生 活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易 產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達 能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同 事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出 於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一 ，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應 就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經 驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依刑 事訴訟法第163條第2項所定「法院為發見真實，得依職權調 查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事 項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕 存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實 性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以 共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述 均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟 酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其 採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認 為適法。再被告之自白須以補強證據證明其確與事實相符，
方可為認定犯罪事實之證據，而所謂補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪 非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分；又得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此 項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂其非屬補強證據，最高法院92年度臺上字第4387號 判決意旨可資參照。
三、被告甲○○販賣第一級毒品部分：
（一）經查，被告甲○○於95年5月2日在桃園縣平鎮市大潤發量 販店附近，交付海洛因半錢予被告戊○○乙節，業據被告 甲○○供承在卷，核與證人即被告戊○○於原審審理時結 證情節相符，堪以認定。又者，被告戊○○於警詢時供稱 ：「（問：你在95年5月2日1時8分13秒以行動電話0000-0 00000號撥打0000-000000號向綽號『老鼠』購買半全1萬 元毒品，為何種毒品？購買數量？）我向他購買海洛因， 數量是半錢」等語（見95年度偵字第19064號卷第7頁反面 至第8頁），復於95年9月6日偵查中結稱：「（問：你於5 月2日凌晨1點8分13秒，以你所有0000-000000門號與甲○ ○之0000-000000門號聯絡，其中提到『東西、半全、1萬 元』是何意思？）東西指的是半錢，半錢海洛因本來要1