臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3344號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李富湧律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院97年度訴字第260 號，中華民國97年5 月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第311 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院於民國（下 同）91年2 月20日以91年度毒聲字第186 號，裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢 察署檢察官於民國（下同）91年3 月12日以91年度毒偵字第 264 號為不起訴處分確定。又因於94年2 月間施用毒品案件 ，經台灣士林地方法院於94年10月19日判處有期徒刑5 月， 其不服向本院提起上訴，經本院於95年1 月25日以94年度上 易字第2226號判決處有期徒刑5 月確定，嗣於95年9 月7 日 易科罰金執行完畢。詎猶不能悛悔，又基於施用第1 級毒品 海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1 月25日 下午8 時許，在臺北市○○區○○街2 段190 巷11號4 樓住 處，以不詳方式，同時施用第1 級毒品海洛因及施用第2 級 毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月26日下午4 時20分許， 為警持搜索票在上揭住處實施搜索，扣得在場之友人陳朝邑 所有之海洛因2 包，殘渣袋7 包、夾鏈袋1 包、針筒、吸食 管各1 支，甲○○經採尿送驗，始悉上情。
二、案經臺北憲兵隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力：
徐朝臣、柯森吉於97年1 月27日在檢察官偵查中所為供詞， 並無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應具有證據能力。
貳、實體論斷：
一、訊據上訴人即被告甲○○僅坦承施用第2 級毒品甲基安非他 命，惟否認有何施用第1 級毒品海洛因之犯行，辯稱：海洛 因價格昂貴，渠無力施用云云。然查：被告於被查獲後所採 集之尿液，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定以酵素免疫分
析法、液相萃取前處理法、氣相層析質譜分析法等方法鑑定 ，結果呈鴉片、甲基安非他命等反應，有該中心97年2 月5 日憲直刑鑑字第0970000172號鑑定書1 紙在卷可憑（見偵查 卷第37頁），足以佐證被告自白施用甲基安非他命部分為真 實。另參初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8 小時內，約 有80 %之量排出，24小時後，約有百分之90% 排出，72小時 後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其 成癮者其於吸食後120 小時內所採尿液，配合具公信力之儀 器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3 月25日80年鑑驗字 0999號函可按，是若被告尿液中驗得海洛因反應，應認其於 採尿回溯前120 小時（5 日）內某時有施用毒品海洛因，有 行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第 1156號函可參，堪認被告有施用海洛因之行為。至於被告所 施用之海洛因來源有多種可能，尚不排除為友人所提供，所 辯其經濟情形不佳云云，並不足以推定其當然無施用海洛因 之行為。又其於審理中提出1 份於97年4 月16日檢驗，顯示 無嗎啡或安非他命反應之私人檢驗院檢驗報告，至多也僅能 證明其於檢驗日前數日內無施用該2 項毒品之行為，與本件 犯案時無涉，所辯自不足以採信。
二、被告提起上訴雖另辯因友人柯森吉、徐朝臣曾在其住處以加 入香菸之方式施用第一級毒品海洛因，其可能不慎誤吸，方 導致尿液中經驗出嗎啡成分云云。然查佐以被告前所犯另案 施用第二級毒品案件，雖罪證明確，被告猶飾詞強辯提起上 訴等情，有台灣士林地方法院94年度易字第418 號、本院94 年度上易字第2226號判決及本院被告前案紀錄表足參，足見 被告有慣行推諉犯罪之情。再查以香菸方式吸食海洛因，其 身體可用率為百分之十至十五，有卷附行政院衛生署管制藥 品管理局93年9月6日管檢字第0930008112號函足稽；又查縱 然因同處一室而吸入「二手海洛因」，吸入「二手煙」者其 尿液可檢出之毒品反應，其濃度應遠低於施用者，亦有卷附 行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007 004號函可憑；茲查被告經警查獲後所經採取之尿液經鑑驗 結果，尿液中除有甲基安非他命陽性反應外，並有嗎啡陽性 反應，且依據一般實務經驗，設有目前毒品之尿液檢驗程序 設有閾值標準，於超出閾值標準始可判定為陽性反應，是因 不慎吸入「二手煙」導致尿液中呈嗎啡陽性反應之可能性甚 低。遑論徐朝臣於97年1月27日偵查中供稱：其是以針筒注 射方式施用海洛因云云；而柯森吉於同日偵查中亦供稱：其 最後施用海洛因之時間為96年12月中旬云云，距本件被告甲 ○○經警採尿之日期（97年1月27日），已有一個月餘遠超
過施用海洛因後可驗出之時間限制甚多。綜上，被告上開所 辯，應屬飾卸之詞，不足採信。同理，被告聲請傳訊徐朝臣 、柯森吉到庭證明其可能誤吸「二手海洛因」一節，本院因 認並無必要。
三、茲查甲基安非他命或海洛因大多分開使用；惟於下列情況會 有混用：⑴有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加 其舒暢感覺；⑵原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛 因時；⑶有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛 因戒斷時出現之不舒服症狀；⑷有些海洛因販毒者加入甲基 安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥 ，甚至在欣快感方面有被加強的可能。卷附法務部調查局93 年9 月調科壹字第093000366970號、93年7 月12日調科壹字 第093000262550號、內政部警政署刑事警察局94年1 月18日 刑鑑字第0930247753號函亦採以上相同見解，載稱依據鑑驗 毒品證物之經驗，曾發現施用毒品者將海洛因與甲基安非他 命摻雜混合施用之案例。本案雖被告坦承有於97年1 月25日 下午8 時許，在臺北市○○區○○街2 段190 巷11號4 樓住 處，施用第2 級毒品甲基安非他命一次，但矢口否認有施用 第一級毒品海洛因，固不足採，詳如前述；然因無法排除被 告乃同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 ，依據「罪疑惟輕，有利歸被告」之原則，本院爰認定被告 於97年1 月25日下午8 時許，在臺北市○○區○○街2 段 190 巷11號4 樓住處，以不詳方式，同時施用第1 級毒品海 洛因及施用第2 級毒品甲基安非他命一次。再查被告前因施 用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒 品案件經法院判處罪刑確定後，再犯本件施用毒品案件，有 臺灣士林地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第264號不起 訴處分書、臺灣士林地方法院94年度易字第418號、本院94 年度上易字第2226號判決書、94年度毒偵字第819號起訴書 、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件記錄表及法 務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1 份，本院自應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用 前各持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而 施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，均不另論以 持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照 ）。又被告所犯上開2 罪，乃同一行為所致，自應依想像競
合之規定，從重論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查被告本案所犯 施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，乃同一行為所致， 應依想像競合之規定，從一重處斷；乃原審未予詳察，誤以 認定應成立數罪，並分論併罰，即有違誤。綜上，被告執前 詞上訴否認有施用第一級毒品，雖不足採；但原審判決既有 上開可議之處，仍屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰審酌 被告素行不佳，前曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及判處 罪刑，仍無法戒除毒癮，及其於本案經查獲時尚與施用且持 有毒品之人交往，犯後復僅坦承部分犯行等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。