臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3216號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 孫隆賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
97年度重訴字第15號，中華民國97年5月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第3748號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案海洛因（共計柒塊，淨重貳仟肆佰肆拾捌點玖柒公克）沒收銷燬；扣案塑膠袋拾捌個（空包裝總重貳佰肆拾貳點伍柒公克）、鋁箔咖啡袋肆袋、「TRUNG NGUTEN」牌咖啡包裝盒肆盒，均沒收；未扣案之行李箱壹個沒收，如不能沒收時，向被告與共犯連帶追徵其價額；未扣案之運輸第一級毒品所得新台幣貳拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯之財產連帶抵償之。 事 實
一、乙○○、丁○○（綽號「長毛」，經本院以96年度上訴字第 4810號判處有期徒刑17年5月，現由最高法院審理中）、丙 ○○（綽號「小胖」，經本院以96年度上訴字第4810號判處 有期徒刑16年5月，現由最高法院審理中）、甲○○（經本 院以96年度上訴字第4813號判處有期徒刑16年4月確定）、 真實姓名年籍不詳，年約4、50歲綽號「俊哥」之男子（或 稱「王大哥」，下均稱「俊哥」）、真實姓名年籍不詳之台 灣籍成年男子與越南籍成年男子，均明知未經主管機關許可 ，不得自國外運輸毒品危害防制條例第2條第2項規定之各級 毒品進入國內，且上開毒品亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第 四款之管制進出口物品，不得私運進口。竟共同基於運輸第 一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡： ㈠丁○○與「俊哥」於95年6月中旬間約定，以新台幣（下同 ）25萬元（含台灣至越南之來回機票與食宿費用）之代價， 由「俊哥」先給付機票費並尋找願實際擔任攜帶毒品入境者 ，再由丁○○負責替「俊哥」以15萬元（含台灣至越南來回 機票與食宿之代價）尋找願擔任押運工作者，並約定由丁○ ○以「俊哥」給付之金錢購買前往越南之機票，其等一同至 越南胡志明市，由丁○○負責與在當地之台灣毒梟連絡，於 取得毒品交予擔任攜帶毒品者後，丁○○先行回台，另由該 名押運者負責陪同攜帶毒品之運毒者自河內返台後，再由丁
○○前往接機，將所私運之毒品交付予「俊哥」後，丁○○ 與該名押運者即可取得剩下餘款。
㈡丁○○與「俊哥」為上開合意後，即詢問與其熟識之友人且 前積欠其約12萬元債務之丙○○，是否願擔任押運者，告知 丙○○工作內容係一同前往越南，取得毒品交付予擔任攜帶 毒品工作之運毒者後，由其先行回國，再由丙○○陪同攜帶 毒品之運毒者回台灣，丙○○即可取得15萬元報酬，並可將 其中12萬元抵償渠積欠伊之債務，丙○○即允諾同意擔任押 運工作。
㈢甲○○因經濟狀況不佳，於95年6月間由真實姓名年籍不詳 ，綽號「黃大哥」之成年男子（下稱「黃大哥」）介紹予「 俊哥」後，於同年月27日，由「黃大哥」帶甲○○至台南市 ○○路與成功路某冷飲店內與「俊哥」會合，甲○○當場與 「俊哥」合意，以20萬元之代價，由其前往越南將當地毒梟 交付之毒品，夾帶於其行李內運回國內交付「俊哥」，擔任 實際攜帶毒品入境之工作。
㈣「俊哥」與甲○○達成上開合意後，於同日連絡丁○○前往 該冷飲店，丁○○即依指示搭機南下，並於同日傍晚抵達該 冷飲店後，依「俊哥」指示，於同日將同意負責運送毒品之 甲○○帶往台北縣板橋市之不詳旅社投宿後，陳鈺祥持「俊 哥」交付之10萬元及乙○○年籍資料，購買其與丙○○、甲 ○○、乙○○前往越南之機票，丁○○以費用不足為由，向 「俊哥」再取5萬元，並將其中3萬元交付丙○○，由丙○○ 自行購買機票後，丁○○即於同年月29日將甲○○帶往桃園 縣中壢市四季旅社投宿，再於同年月30日中午，帶同丙○○ 前往四季旅社與甲○○、以及與渠等無私運海洛因犯意聯絡 之不詳姓名年籍成年男子帶同前來之乙○○會合後，丁○○ 、丙○○、甲○○、乙○○4人，於同日下午，自桃園國際 機場共同搭乘中華航空股份有限公司編號CI-685號班機前往 越南胡志明市，於同日傍晚抵達該市後，丁○○即電話連絡 當地之台灣毒梟，隨即由1名台灣籍與1名越南籍之成年男子 前往接機，帶同4人投宿該市「凱撒大飯店」，並由該2名接 機男子支付4人住宿費用，指示分由丁○○與丙○○同住327 號房、甲○○與乙○○同住506號房；嗣於同年7月2日，甲 ○○、乙○○依指示將506號房退房後，於同日晚間，即由 該2名接機之男子將已包裝封閉之「TRUNG NGUTEN」牌咖啡 盒子帶至丁○○與丙○○之同住327號房交付予4人，甲○○ 依指示，在其所有，於越南新購之行李箱內放置內夾藏第一 級毒品海洛因之4盒咖啡盒（其內海洛因共計7塊，淨重2448 .97 公克，純度78.47％，純質淨重921.71公克，以18 個塑
膠袋包裝後，再以4袋鋁箔咖啡袋分裝，再分別放置於4盒「 TRUNG NGUTEN」牌咖啡包裝盒內），乙○○亦於行李箱放置 相同咖啡盒（無證據證明內有夾藏海洛因），甲○○、乙○ ○負責將各自分得咖啡盒放置於行李中帶回台灣，丁○○、 丙○○另依上開該2名接機男子之丙○○、甲○○、乙○○ 必須搭乘火車，不可搭乘飛機至河內市之指示，至飯店櫃檯 訂購丙○○、甲○○、乙○○至河內市之車票，並由丙○○ 聘請在地導遊帶領渠與甲○○、乙○○前往河內市。安排既 定後，丁○○4人當晚即共住於327號房；次日（即同年7月3 日）丁○○即先行搭機返台，丙○○於同日下午辦理退房後 ，帶同甲○○（攜帶上開毒品）、乙○○離開飯店，由渠所 聘僱之導遊帶渠等搭乘火車前往河內市，而起運第一級毒品 海洛因，於同年7月5日凌晨抵達河內市後，3人即住入該市 內某旅館休憩，同日下午，3人即前往河內機場搭乘越南航 空編號VN-924號班機返台。
㈤嗣於95年7月5日晚間，上開越南航空班機抵達桃園國際機場 ，丙○○、甲○○、乙○○入境後，於同日晚間9時15分許 ，3人依序經由海關為通關檢查時，經海關人員檢查甲○○ 行李時，查獲於行李箱內之4盒「TRUNG NGUTEN」牌咖啡盒 內藏置之海洛因（共計7塊，淨重2448.97公克，純度78.47 ％，純質淨重921.71公克），將上開海洛因連同，共同供乙 ○○犯罪用之塑膠包裝袋18個、鋁箔咖啡袋4個、「TRUNG NGUTEN」牌咖啡包裝盒4盒扣案。
㈥甲○○隨即經財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）移送法 務部調查局桃園調查站偵辦，致未能出關。惟丙○○與乙○ ○則順利通關，並與前往機場接機之丁○○會合，丙○○旋 告知丁○○，甲○○遭海關檢查尚未出關，丙○○要二人至 南桃園交流道附近等待，丁○○在機場確認甲○○未能出關 後，即至南桃園交流道附近與丙○○、乙○○會合，乙○○ 於該處將帶回之咖啡盒全部交付丁○○，丁○○於收受咖啡 盒後，即以「俊哥」交付之不知何人所有之行動電話連絡「 俊哥」，並依「俊哥」指示，攜帶咖啡盒至桃園縣新屋交流 道附近，於該處將乙○○帶回之咖啡盒全部交付「俊哥」， 並告知甲○○遭查獲之事，「俊哥」即交付丁○○20萬元， 並取回上開行動電話，表示其後再與丁○○連絡，惟其後即 未曾再與丁○○連絡，而丁○○亦未交付丙○○任何金錢。 嗣因甲○○於調查中坦承其犯行，並指認丁○○、丙○○、 乙○○，始查知上情。
二、案經法務部桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告主張共犯丁○○、丙○○、甲○○於審判外之證述無證 據能力（見原審96年度審重訴字第8號卷第27頁）。惟查： ㈠查刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第24 8條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證 人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有 前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄 因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作 成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條 之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。最高 法院著有96年台上字第3527號判決意旨可按。 ㈡次按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言 ，刑事訴訟法第181條定有明文。而證人此項拒絕證言權與 被告之緘默權，均旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰 、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於兩難之困境，為確保證人
此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項 規定法院或檢察官有告知證人之義務，此項規定係為保護證 人之權利，兼及當事人之訴訟利益而設（最高法院96年度台 上字第4437號判決意旨參照）。
㈢查本院固曾以證人身分傳喚共犯丁○○、丙○○、甲○○到 庭，惟其為本件共同正犯，則其陳述即有致自己受刑事追訴 或處罰之虞，經本院依法告知其此項拒絕證言權後，證人丁 ○○、丙○○、甲○○即向本院陳明：不願意作證等語（見 原審卷97年5月1日審判筆錄第3、4頁），嗣經本院審理時， 證人甲○○已經判決確定，有作證之義務，業經本院實行交 互詰問，具結在卷，至證人丁○○、丙○○仍以前開原因拒 絕證言（見本院97年9月16日審判筆錄），則本院依法自不 得剝奪證人丁○○、丙○○之此項拒絕證言權，證人丁○○ 、丙○○於原審及本院審理時，既經其主張拒絕證言而客觀 上不能受詰問，則依上開說明，該二人於調查局詢問時所為 證述，與共犯甲○○之證述互核大致相符，具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而檢察官訊問時證 述或供述，經核並無顯不可信之情況，經本院審酌為適當， 自均有證據能力。
㈢至證人甲○○既經本院審理時踐行交互詰問程序，而其於本 院審理時證稱，於調查局詢問、檢察官偵訊、原審、另案審 理時所為供述均實在，是其於調查局詢問時所為證述，具有 可信之特別可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要， 而檢察官訊問時證述或供述，經核並無顯不可信之情況，經 本院審酌為適當，自均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院 審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至扣案物品
為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於上揭時間與丁○○、丙○○、甲 ○○共同前往越南之事實，惟矢口否認有共同私運毒品海洛 因之犯行，辯稱：伊僅受丁○○之邀，與之前往越南旅遊， 不知甲○○攜帶海洛因入關遭攔查之事，丁○○、丙○○、 甲○○所述均不實在云云。於本院審理時再辯稱：關於在越 南取得毒品之供述，究係由越南籍男子或台灣籍男子交付或 二人共同或丙○○交付；在越南之後之行動，究係均在外喝 酒作樂或均在房內；被告是否有帶4盒咖啡盒回台交予丁○ ○等情，共犯丁○○、丙○○所述互不相同，甚或前後不一 前，自難採信。且渠等於越南收受咖啡盒時究有幾盒，共犯 所陳不一，復未打開驗收，被告亦未曾與其餘三人討論運毒 之事，實無證據足認伊與渠等有共同運送毒品之犯意聯絡， 亦無證據認係「俊哥」指使被告前往，被告應係丁○○為壯 聲勢，強化彼等膽量與信心，以旅遊之名邀約同行，丙○○ 、甲○○均不知被告係純粹旅遊，亦未可知。末按證人丙○ ○、丁○○均供稱，伊等認為運送之毒品為愷他命等語，縱 認被告有運送毒品之認識，亦應以運送第三級毒品論罪云云 。惟查：
㈠上開事實欄所載，被告運送第一級毒品海洛因回台之客觀事 實及過程，業據證人即共犯丁○○、丙○○、甲○○於調查 局詢問及檢察官訊問時證述明確，且證述情節一致。被告就 上開客觀事實亦不否認，並有中華航空出境班機艙單、越南 航空入境班機艙單、越南胡志明市凱撒飯店住宿登記資料、 海關旅客入出境查紀錄查詢表、台北關稅局扣押貨物收據及 搜索筆錄、桃園國際機場監視錄影翻拍照片等附卷可稽。又 扣案由共犯甲○○所攜帶入境之白粉，經法務部調查局鑑定 結果，均含有第一級毒品海洛因成分，共計淨重2448.97公 克，空包裝總重242.57公克，純度78.4％，純質淨重1921. 71公克，有法務部調查局95年7月27日調科壹字第080011 535號鑑定書1紙在卷可憑（見95年度偵字第16751 號卷第 152頁）。再者，扣案海洛因以18個塑膠袋包裝後，再以4袋 鋁箔咖啡袋分裝，在分別放置4盒咖啡包裝盒內等情，亦有 法務部調查局95年8月15日調科貳字第09500366830號鑑定書 在卷可稽（見同前卷第170頁），堪以認定。 ㈡雖被告辯稱，係丁○○邀其前往越南旅遊，伊不知彼等在運 送毒品云云，惟查：
1.證人即共犯甲○○於調查局詢問時證稱：「小胖」（即共犯 丙○○）及「俊明」（即被告乙○○）與伊一同搭乘越南航
空VN-924班機回台灣，約定順利通關後將咖啡盒交給「小胖 」（即共犯丙○○）本人；伊將夾藏毒品之咖啡盒放入伊的 行李箱內，伊也看到乙○○的行李箱內也有相同的咖啡盒等 語（見95年度偵字第14718號偵查卷第4頁、95年度偵字第16 751號偵查卷第32頁）；於檢察官訊問時證稱：乙○○有帶 東西等語（見95年度偵字第3748號偵查卷第27、28頁）。 ⒉證人即共犯丙○○於調查局詢問時證稱：在凱撒飯店內，原 前往機場接機之男子至伊與丁○○房間內，將夾藏毒品之咖 啡盒交給甲○○及乙○○放入在越南新購之行李箱內，當時 伊與丁○○都在場等語（見95年度偵字第16751號偵查卷第7 頁）；在越南凱撒飯店丁○○返國前1天，看到2個人拿毒品 給甲○○、乙○○等語（見95年度偵字第16751號偵查卷第 68 頁）；
⒊證人即共犯丁○○於調查局詢問時證稱：95年7月2日晚間， 甲○○與乙○○退房後到伊和丙○○之房間內，甲○○與乙 ○○就將咖啡盒放在自己之行李箱內；而95年7月5日伊至桃 園機場準備接機要接丙○○、甲○○、乙○○3人，但後來 只接到丙○○與乙○○，丙○○告訴伊甲○○遭海關檢查， 伊就要丙○○、乙○○搭計程車離開，之後伊與丙○○、乙 ○○在高速公路南桃園交流道會合，丙○○及乙○○坐上伊 的車，乙○○並將所攜帶之咖啡盒在車上交給伊等語（見95 年度偵字第16751號偵查卷第16、17頁）；於檢察官訊問時 證稱：伊有跟丙○○說過請伊看著甲○○、乙○○2人押貨 回台灣；乙○○等人回國時，伊去接機，結果只看到丙○○ 、乙○○，丙○○說有1個人（指甲○○）被檢查，所以伊 就要丙○○、乙○○到南桃園交流道等伊，後來伊等不到甲 ○○就到南桃園交流道找丙○○、乙○○，乙○○交給伊咖 啡包等語（見95年度偵字第16751號偵查卷第64、65頁）。 ⒋依上開證人所證，足認在越南凱撒飯店，被告乙○○確實在 其行李箱內放置，與由共犯甲○○攜帶，業經扣案之咖啡盒 外觀相同之咖啡盒，且被告、丙○○、甲○○於95年7月5日 搭機回台時，本即約定通關後將上開咖啡盒一起交給丁○○ ，嗣後丁○○前往機場接機時，得知甲○○遭攔查後，即先 與丙○○、乙○○約定至南桃園交流道會合，而由丁○○在 機場等候甲○○，其後丁○○與乙○○會合後，乙○○即將 所攜帶之咖啡盒交給丁○○等情，已明確證述被告乙○○之 參與情形，若被告乙○○與本件全然無關，又何須在其行李 箱內放置與共犯甲○○攜帶，業經扣案之咖啡盒外觀相同之 咖啡盒？並約定順利通關後咖啡盒交予何人？甚且丁○○前 往接機，得知甲○○遭攔查時，仍須與被告乙○○約定會合
地點？綜上堪認被告乙○○確有參與運送上開物品。 ⒌共犯丁○○、丙○○、甲○○本次前往越南之目的即係為私 運海洛因來台，而觀之被告乙○○係先與共犯丁○○、丙○ ○、甲○○在桃園縣中壢市四季旅店會合，再搭乘同一班機 前往越南胡志明市，並投宿凱撒飯店，在飯店房間內取得夾 藏扣案海洛因之咖啡盒後，雖丁○○先行返台，惟被告乙○ ○仍與共犯丙○○、甲○○同乘火車至河內，再搭乘同一班 機返台。在丁○○返台前，被告乙○○均與上開三人同行， 且丁○○返台後，被告乙○○尚與共犯丙○○、甲○○搭乘 火車同往河內，再自該地搭乘同一班機返台。依伊等在越南 之行程觀之，被告於95年6月30日晚間抵達越南胡志明市， 取得咖啡盒後，7月3日與被告相識之丁○○即搭機返台，獨 留被告與素不相識之丙○○、甲○○共同前往河內，嗣於7 月5日與該二人共同返台，再由丁○○接機等情，與一般人 出國旅遊多係偕同親朋好友前往，全程相與之常情，顯不相 同，而被告乙○○於原審審理時陳稱，丁○○及一些不認識 之人（不含甲○○、丙○○），係伊在某KTV內認識，渠等 提議去越南旅遊云云（見原審卷97年5月1日審判筆錄第9頁 ），則被告乙○○本次竟與原不相識，而僅係在KTV內認識 並無深交之丁○○前往越南，並於丁○○先行返台後，與另 素不相識之丙○○、甲○○共為未完成之旅程，顯與常情相 違，所辯係單純旅行，自難採信，足認被告為本件運輸毒品 之共犯。
㈣被告為本件運輸毒品之共犯，已如前述，則應審究重點在於 被告與共犯丁○○、丙○○、甲○○是否有私運第一級毒品 海洛因之認識。雖證人即共犯丁○○、丙○○、甲○○均坦 承有運送毒品之行為，惟均否認有私運第一級毒品海洛因之 認識，均稱：以為私運的毒品是愷他命云云。按認定犯罪構 成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內 ，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用， 得其心證而為事實之判斷（最高法院97年度台上字第1940 號判決要旨參照）。惟查：
1.扣案第一級毒品海洛因共計淨重2,448.97公克，純度百分之 78.4，純質淨重1,921.71公克，而運輸第一級毒品乃屬法定 刑度為死刑、無期徒刑之重罪，從事此非法行為之危險性極 高，且本件所運輸海洛因其價值非輕，如果未掌握每一個環 節，並由彼此瞭解及信任之人處理，極有可能因此洩漏而被 查緝，因此共犯若非已將私運海洛因毒品之內情告知，並達 成共識，否則何以敢執行私運海洛因之犯行？又中南半島地 區係毒梟取得第一級毒品海洛因之重要來源地區，且國內毒
梟已能於國內自行配製愷他命毒品等情，為國內各類媒體多 所報導而為公眾週知之事實，是被告乙○○及共犯丁○○、 丙○○、甲○○縱未將推由甲○○攜帶入境之咖啡盒開封查 看內裝究為何物，仍堪認定渠等已經預見「俊哥」欲由其等 自越南運輸回國之毒品，應為價值昂貴於國內不易取得之毒 品海洛因，而非價值較低，於國內即可取得之毒品愷他命。 再參酌證人即共犯丁○○、丙○○、甲○○所述，本次運輸 毒品各可獲十數萬元之報酬，且勿庸負擔來回機票及食宿費 用等情，「俊哥」為私運該上開毒品，事前謀畫所費心血甚 多、所費金錢不貲，計畫私運者自係價值高昂之海洛因。綜 上各情，被告乙○○及共犯丁○○、丙○○、甲○○等人均 應就其所私運返台者係第一級毒品海洛因之情知之甚明。 2.關於證人即共犯丁○○、丙○○、甲○○所稱，渠等以為係 私運愷他命部分。查證人即共犯甲○○於調查局詢問時先稱 ：當時「小胖」表示要伊從越南走私愷他命回台灣云云（見 95年度偵字第14718號偵查卷第4、5頁）；後改稱：是黃吉 祥問伊要不要去越南攜帶愷他命回台灣云云（見95年度偵字 第16751號偵查卷第32頁）；於檢察官訊問時又稱：「黃大 哥」曾經跟伊說過可以去運毒賺錢云云（見95年度偵字第 3748號偵查卷第28頁）。證人即共犯丙○○於調查局詢問時 先稱：丁○○在95年5月間要求伊負責押運工作，當時伊並 不知道是何種毒品云云；後稱：直到新聞報導甲○○被查獲 夾帶海洛因，伊才知道此趟去越南，攜帶的是海洛因（見95 年度偵字第16751號偵查卷第6、7頁）；於檢察官訊問時則 稱：伊當時只有看到甲○○在越南時有拿咖啡包，但不知道 咖啡包裡面是什麼東西，事後看到新聞才知道咖啡包內是毒 品云云；又稱：伊在越南時有看到1位越南人、1位台灣人拿 毒品給甲○○，他們有說那是毒品云云（見95年度偵字第 16751號偵查卷第67、68頁）。綜觀證人即共犯丙○○、甲 ○○上開所證，甲○○就所稱，要伊帶愷他命之人，前後指 證顯有不同（先稱「小胖」，後稱黃吉祥）；而丙○○就渠 是否知悉係私運何種毒品，是否知悉甲○○所攜帶咖啡盒內 有毒品及係何種毒品，前後所證亦顯有矛盾（先稱不知是何 種毒品，嗣改稱不知是毒品）；另參諸證人即共犯丁○○於 檢察官訊問時又稱：伊有跟丙○○提過請其看著甲○○押貨 回台灣等語（見95年度偵字第16751號偵查卷第64頁），而 丁○○既稱「俊哥」告知其係私運愷他命，則其既要求丙○ ○押貨，當明白告知丙○○所押貨物為何種毒品，豈有如丙 ○○所證情形（即或不知係何種毒品，或係遭查獲時方知係 海洛因）之理？按私運之毒品究屬第一級、第二級、第三級
所涉刑責不同，風險不同，所獲得之代價亦不同，若未明白 告知所運毒品之種類，請求運毒者如何支付代價，是丁○○ 、丙○○、甲○○就渠所得之代價數額，亦可知悉渠等所運 送之毒品究係風險、刑責甚高之第一級毒品海洛因或係風險 、刑責較低之第三級毒品愷他命，由證人即共犯丁○○、丙 ○○、甲○○上開所證情形及所得代價，均可證明其等均明 知所私運之毒品為海洛因，而基於畏懼運輸第一級毒品海洛 因為死刑、無期徒刑之重刑之心理，刻意迴避知悉私運毒品 係海洛因，進而虛構毒品種類為刑度較輕之愷他命，且就其 如何知悉係私運愷他命乙節，各自飾詞卸責，致其等證詞有 上開瑕疵，益證被告乙○○及共犯均明知私運之毒品為海洛 因。
㈤雖被告乙○○否認證人即共犯丁○○、丙○○、甲○○證詞 之真實性，辯稱：證人即共犯丁○○、丙○○、甲○○關於 在越南取得毒品方式、是否外出玩樂及被告乙○○本身是否 亦攜帶咖啡盒且回台後是否交付該等咖啡盒與丁○○等節所 述不一，是其等證詞不可採信云云。惟查：本件證人即共犯 丁○○、丙○○、甲○○於調查局詢問及檢察官訊問時，僅 就私運毒品種類避重就輕，辯稱以為係愷他命，惟均坦承有 私運毒品犯行（雖證人丁○○於調查局詢問之初曾一度否認 犯行，惟其後即坦承有私運毒品犯行），就被告乙○○參與 情節明白證述如前，共犯甲○○亦就本院判處其運輸第一級 毒品有期徒刑16年4月之判決未再上訴，益證渠所證各節為 實。按被告乙○○與上開證人並無怨隙，衡情渠等無虛構被 告乙○○參與情節而誣陷被告之必要。況證人之陳述部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取， 自非證據法則所不許。是證人供述之證言相互間有所歧異時 ，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法 則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自 屬合法（最高法院97年度台上字第21號判決要旨參照）。查 人之記憶有限，上開證人就本件事實經過之部分情節，衡情 本即有發生記憶錯誤之可能，且其3人參與情節輕重不一， 縱其坦承有私運毒品，亦極可能對其本身參與部分避重就輕 ，甚至淡化部分情節，況渠等尚有企圖掩飾其知悉所私運毒 品為海洛因之事實，則其陳述亦不免有所保留，惟就本件如 何起意私運毒品、如何前往越南、確實有取得毒品等主要情 節，彼此證述尚屬一致，縱其就細節部分稍有歧異，亦不得 逕認其證詞全然不可採信。是被告乙○○及辯護人此部分所
辯，亦非可採。再被告於越南時確有收受與扣案咖啡盒外觀 相同之咖啡盒放入伊行李箱內之事實，亦據被告坦承在卷， 是被告辯護人再爭執證人甲○○於本院審理時所證，於越南 交付咖啡盒之細節有瑕疵可指，亦無從為被告有利之認定。 附此敘明。
㈦綜上所述，被告犯行事證明確，堪予認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第1級 毒品，且均為行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「 懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制 進出口物品第4款之毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項運輸第1級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1項私運管制物品進口罪。其與丁○○、丙○○、甲○ ○、真實姓名年籍不詳之「俊哥」、某台灣籍成年男子、某 越南籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。被 告乙○○持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸 收，不另論罪。其以同一運輸第一級毒品海洛因之行為觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一 重之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。被告將海洛因走私運輸 入台固屬非是，惟衡渠等所共同運輸，而推由甲○○攜帶入 境之海洛因尚未流通於外，以其情節論，惡性尚非重大不赦 ，若科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在 客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依司法 院大法官會議決議釋字第263號解釋意旨，並依被告所為客 觀犯行與主觀惡性加以考量，對被告處以有期徒刑，即可達 防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。三、原審據以論罪科刑固非無見，惟：
㈠原起訴書僅載「96年6月30日下午，丁○○、丙○○、乙○ ○、甲○○等人共同搭乘中華航空股份有限公司（下稱中華 航空公司）編號CI─685號班機，前往越南，嗣於95年6月30 日下午6時許，抵達越南胡志明市後，丁○○隨即安排購毒 一事，事成後，先於95年7 月3日中午返台，獨留甲○○、 丙○○及乙○○等人將放有第1級毒品海洛因之咖啡盒，由 越南胡志明市運往該國河內市，之後於95年7月5日下午搭乘 越南航空編號VN─924號班機返台，甲○○於通關檢查時， 為警於95年7月5日晚間10 時12分許，在桃園縣大園鄉台灣 桃園國際機場查獲，並扣得第1級毒品海洛因7塊，淨重2448 .97 公克，再循線查獲，始悉上情。」，是其起訴事實及範 圍僅為被告與丁○○、丙○○、甲○○共同私運由甲○○攜 帶返國，經扣案淨重2448. 97公克之海洛因返台。原判決認 定被告與丁○○、丙○○、甲○○共同運送8個咖啡盒入台
，其中甲○○扣案4盒經驗為海洛因，應為有罪之認定，另 置於被告行李箱內之4盒，則無證據證明係毒品，應不另為 無罪之諭知（見原判決第17 頁以下），判決範圍顯逾起訴 範圍，自有未洽。
㈡原判決理由欄引用證人即共犯丁○○於調查詢問、檢察官訊 問時證稱：95年7月5日伊至桃園機場準備接機要接丙○○、 甲○○、乙○○3人，但後來只接到丙○○與乙○○，丙○ ○告訴伊甲○○遭海關檢查，伊就要丙○○、乙○○搭計程 車離開，之後伊與丙○○、乙○○在高速公路南桃園交流道 會合，丙○○及乙○○坐上伊的車，乙○○並將所攜帶之咖 啡盒在車上交給伊等語（見原判決第11頁），惟事實欄卻載 ：丙○○與乙○○則順利通關並與前往機場接機之丁○○會 合，丙○○即告知丁○○甲○○遭海關檢查尚未出關，乙○ ○則將帶回之咖啡盒全部交付丁○○，丁○○於收受咖啡盒 ，並於機場等待確認甲○○未能出關後，即依「俊哥」之指 示，攜帶咖啡盒自行前往桃園縣新屋交流道附近交予「俊哥 」（見原判決第4頁），就被告交付咖啡盒予丁○○之地點 ，究係在機場或係高速公路南桃園交流道，事實認定與理由 不符，尚有疏漏。
㈢被告上訴仍執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告竟不事正途，當知海洛因流毒無窮，危害甚鉅，竟不 惜以身試法、輸入毒品之重量、於闖關入境時即被截獲，尚 未流入市面造成毒品擴散之危害，被告犯後態度、品行、智 識程度、犯罪動機、目的、手段，並參酌其與共犯丙○○、 丁○○、甲○○參與犯罪情節輕重有別，及該等共犯經判處 之刑度，並考量被告之素行，及公訴人具體求處無期徒刑尚 嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收：
㈠扣案白色粉末經法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品 海洛因成分，共計7塊，淨重2,448.97公克，純度78.47％， 純質淨重1,921.71公克，有法務部調查局95年7月27日調科 壹字第080011535號鑑定書1紙在卷可憑，不問屬於犯人與否 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒 收並銷燬。
㈡又「按毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項關 於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國 民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之 第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯同 條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有 ，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒 品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販 賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包 裝應屬可與毒品析離者，自應依第19條第1項規定諭知沒收 。」最高法院刑事判決95年度台上字第5707號判決意旨參照 。查包裝海洛因之塑膠包裝袋18個（空包裝總重242.57公克 ），既與第一級毒品海洛因分別秤其重量，有上開鑑定通知 書一紙在卷可考，則與第一級毒品海洛因即無難以析離而無 法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑 事判決意旨可資參照），至其餘鋁箔咖啡袋、「TRUNG NGUTE N」牌咖啡包裝盒，亦具有防止本案查扣第一級毒品海洛因 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，亦均係被告 乙○○及共犯所有，供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。上開包裝物品 既已扣案，自無不能沒收之虞，無庸一併諭知不能沒收時， 追徵其價額（最高法院著有95度台上字第3133號判決意旨可 參）。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以