臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3176號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
8號
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院96年度訴字第242號，中華民國97年6月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1396號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分暨執行刑均撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿FN廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）95年間因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣新竹地方法院竹東簡易庭於95年7月10日以95 年度竹東簡字第120號判處有期徒刑六月，95年7月28日確定 ，95年9月25日易科罰金執行完畢。
二、民國（下同）90年8月前之90年間，甲○○之表哥方國良（ 業於90年8月3日死亡）在甲○○位於新竹縣竹東鎮○鄉里○○ 鄰○○路165巷28號住處託甲○○代為保管一臺電腦，但電 腦內藏置具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造、換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號 ：0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈九顆及不具有殺 傷力之改造子彈二十三顆等物，96年過年前甲○○之母親與 妻莊雅芳整理東西，發現前述槍彈，96年2月18日於甲○○ 因要求莊雅芳報繳二人起爭執，甲○○竟非法持前述槍彈（ 含彈匣一個，內裝有子彈）從住處一樓到二樓並對莊雅芳揮 舞嚇莊雅芳，且將之藏置在客廳茶几下後外出，在場之甲○ ○母親胡林信蓮、舅舅林木銓及舅媽鄭淑鑾見狀，於同日15 時40分許報警處理。旋穿著警察制服之新竹縣警察局竹東分 局下公館派出所巡佐鄭俊成及警員張炎嘉據報前往上址，並 通報同所警員夏文星及李翔麟到場協同處理，經胡林信蓮同 意，在上址客廳茶几下搜索扣得前述具有殺傷力之改造手槍 一支（含彈匣一個）、具有殺傷力之改造子彈九顆、不具有 殺傷力之改造子彈二十三顆及彈殼一顆等物。未久，甲○○
打電話回家，知悉家人已報警，乃不欲返回，巡佐鄭俊成及 警員張炎嘉、夏文星、李翔麟等人因而離開甲○○住處，於 附近埋伏等待。甲○○於同日近17時許返回住處，進入二樓 房間內。巡佐鄭俊成及警員張炎嘉、夏文星、李翔麟等人前 往甲○○住處，要求胡林信蓮陪同至二樓房外敲門，要求甲 ○○開門，甲○○明知巡佐鄭俊成及警員夏文星均係依法執 行職務公務員，惟因發現將遭逮捕，竟基於妨害公務犯意， 以木門壓擠穿著警察制服而依法執行逮捕職務之巡佐鄭俊成 及警員夏文星等人之手指，致巡佐鄭俊成受有左手拇指擦傷 並破皮流血、警員夏文星受有右手小指、中指擦傷並破皮流 血等傷害（傷害部分均未據告訴），而於巡佐鄭俊成及警員 夏文星依法執行職務時施以強暴。甲○○於同日17時許，經 巡佐鄭俊成及警員張炎嘉、夏文星、李翔麟等人合力制伏當 場逮捕，帶回新竹縣警察局竹東分局下公館派出所（妨害公 務部分已判決確定）。
三、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告 甲○○之原審辯護人於原審準備程序除陳稱：「證人莊雅芳 、胡林信蓮、林木銓、鄭淑鑾、鄭俊成及夏文星於警詢時所 為陳述，均屬於審判外陳述，無證據能力；又證人莊雅芳及 胡林信蓮於偵訊時之陳述，因係檢察事務官訊問時所為之陳 述，屬於審判外之陳述，無證據能力；又警方所出具之偵查 報告，亦屬審判外之陳述，無證據能力」等語外，餘對檢察 官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見（原審 卷㈡第19頁背面），審酌除辯護人所陳述上情外之其餘各該 證據均依法定程序作成，且經原審於審判期日就上開證據進 行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本 件犯罪之證據，有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，
以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認 定事實之證據資格（94年度台上字第2507號、95年台上字第 2515號判決意旨）。查證人胡林信蓮、鄭淑鑾及鄭俊成，均 經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審 理檢視其證詞，並給予被告及辯護人詰問之機會，且再提示 證人胡林信蓮之警詢及偵訊筆錄、證人鄭淑鑾及鄭俊成之警 詢筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，故證人胡林信蓮 於警詢及偵訊時之陳述、證人鄭淑鑾及鄭俊成於警詢時之陳 述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。又卷附之 96年2月18日下公館派出所偵查報告，係由證人即巡佐兼所 長鄭俊成所製作，而證人鄭俊成於原審復以證人身份到庭證 述查獲本件經過情形，並經被告及辯護人詰問等情，而其證 述內容與前揭偵查報告所載情形相同，應認該偵查報告有證 據能力（95年度台上字第6038號判決意旨足資參照）。至於 證人夏文星及林木銓於警詢時之陳述，則因均係審判外之陳 述，不具有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款 定有明文。查證人莊雅芳於警詢及檢察事務官詢問時所為之 陳述，固屬審判外之傳聞證據，然證人莊雅芳於原審合法傳 訊不到，目前戶籍仍設在被告住處，惟並未實際居住在該處 ，現已所在不明等情，業據被告於原審供述：「不知道莊雅 芳連絡電話，也不知道莊雅芳目前住處」等語，及證人胡林 信蓮於原審證稱：「我不知道莊雅芳目前地址，法院傳莊雅 芳的傳票是我代收，是因為和我的傳票黏在一起，我就一起 收，莊雅芳目前戶籍還是在大林路這裡」等語明確，並有送 達證書及法務部戶役政連結作業系統資料在卷足憑（原審卷 ㈡第96、97、75、76頁），審酌證人莊雅芳於警詢及檢察事 務官詢問時所陳述之內容，與證人胡林信蓮及鄭淑鑾所證述 內容大致相符，且其於警詢及檢察事務官詢問時尚為被告之 配偶，應不致設詞誣陷被告等情，足認證人莊雅芳於警詢及 檢察事務官詢問時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情 況，同時亦為證明被告之犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，其於警詢及檢察事務官詢問時之證言自有證據能力。㈣、按刑事訴訟法除選任自然人充當鑑定人外，另設有機關鑑定 制度，即法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，其鑑定程序並準用刑事 訴訟法第203條至第206條之1之規定，此項機關之鑑定，如 由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，則準用同法第16 3條第1項、第166條至第167條之7、第202條之規定，同法第 208條規定甚明。是鑑定機關所提出之文書報告，其內容已 臻明瞭，而法院並未命實施鑑定之自然人為言詞報告或說明 時，即無準用第166條第1項有關詰問或詢問鑑定人之問題。 又依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類
案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、 團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920 035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括 囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查 犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事 訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同 具有證據能力。本件警察機關依檢察機關概括囑託鑑定機關 ，將扣案槍彈送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局96年3 月12日刑鑑字第0960030289號槍彈鑑定書及96年6月6日刑鑑 字第0960082719號函鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定無異， 應具有證據能力（97年度台上字第2011號參照）。二、上訴人即被告甲○○坦承於上揭時地曾舉槍在手，其後將該 槍枝及子彈置於客廳茶几下方後離去等情，惟否認寄藏具有 殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱略以：「方國良在90年間搬 一台電腦主機過來，當時我不在，是我老婆莊雅芳收下，隔 天莊雅芳才告訴我這件事，我不以為意。槍是莊雅芳與我母 親在95年農曆年前打掃整理出來的，莊雅芳發現電腦裡面有 槍，告訴我，我叫她去處理，或者丟掉，但是莊雅芳一直沒 有去處理。查獲當天，我就是叫莊雅芳去報繳或丟掉，她不 去，我認為電腦是她收下來，為何不去處理，我們才吵架， 後來家人看到槍，才去報警」云云。經查：
㈠、被告於偵查雖坦承：「那是我哥哥在90年間拿到我家寄放的 ，他說放二、三天，但是之後他就過世了，槍、彈是我哥哥 一起拿給我的。他放在一臺空的電腦裡，當時他沒有告訴我 裡面有槍彈，之後約隔半年，我跟我哥哥講要用電腦，他才 告訴我裡面有槍與子彈，我當時就把槍彈取出，取出後我又 把槍彈放回該部電腦，把電腦放在三樓。今天我與我太太爭 執，我要她與我一起出去看醫生，但是她不願意，我就把槍 彈拿出來」等情，其中陳稱有寄藏部分，此有被告之偵訊筆 錄在卷足憑，並經原審當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷足佐（ 原審卷㈡第21至26頁），又證人即被告之母親胡林信蓮於警 詢、偵訊及原審、證人即被告之前妻莊雅芳於警詢及偵訊時 、證人鄭淑鑾於警詢及原審審理時均證述案發經過情形綦詳 ，且據證人鄭俊成於警詢及原審證述查獲經過情節在卷（第 1396號偵卷第15至21、25至30頁、原審96年度訴字第242號 卷㈡第88頁背面至103、119至123頁），復有新竹縣警察局 竹東分局下公館派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵 查報告、新竹縣警察局竹東分局下公館派出所勤務分配表、 照片十四幀、臺灣新竹地方法院檢察署公務電話紀錄表及方
國良之法務部戶役政連結作業系統資料等在卷足稽（第1396 號偵卷第34至39、43至50、74頁、原審96年度訴字第242號 卷㈡第28、29頁），然被告事後否認寄藏，辯解稱係96年過 年前其母親與妻莊雅芳整理東西，發現前述槍彈，於96年2 月18日，被告甲○○因要求莊雅芳報繳二人起爭執，而竟持 前述槍彈從住處一樓到二樓並對莊雅芳揮舞嚇莊雅芳後等情 ，而被告係坦承非法持有前述槍彈（被告於偵查、原審、本 院均坦承：「我有拿手槍揮舞」，於偵查並坦承拿手槍嚇莊 雅芳）之行為，但否認寄藏，且上訴要求輕判。按槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第一項所列槍枝之罪名，關於持有、寄藏之行為， 其法定刑相同，衡情被告並無必要坦承非法持有而否認寄藏 ，況當日被告與莊雅方的確就報繳之事有爭執，槍係整理家 務發現，被告確實拿槍到二樓找莊雅芳等各情，並據證人即 被告之母親胡林信蓮證述在卷，足見，被告於當日確實係非 法持有前述槍彈，並非僅因未報繳而爭吵，然被告辯解並非 寄藏之詞，即非不可信，是應從被告有利之認定，即僅認定 被告係非法持有前述槍彈。
㈡、本件並有前述改造手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈九顆 扣案足資佐證（96年度黃保管字第26號、96年度彈保管字第 21號，扣押物品清單見原審卷㈠第12、19頁）。而扣案之槍 枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑之改 造槍枝一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號 ），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具 殺傷力，送鑑改造子彈三十二顆，認均係由玩具金屬彈殼加 裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成之改造子彈，採樣十一顆試射 ，其中五顆，可擊發，認具殺傷力；另二十一顆，經實際試 射結果，四顆，可擊發，認具殺傷力等情，有該局96年3月 12日刑鑑字第0960030289號槍彈鑑定書及96年6月6日刑鑑字 第0960082719號函在卷足參（第1396號偵卷第67至69頁、原 審卷㈠第58頁）。
㈢、至於證人莊雅芳於警詢雖證述：「我從房間出來到客廳時， 看到我先生手拿著一把改造槍枝，嘴裡罵人。我不理我先生 ，上二樓房間內穿外套，我下樓時看到警方就在我家一樓內 ，清查黃色皮包，發現內有一支改造槍枝、彈匣一個（內有 子彈五顆），黃色皮包內有子彈二十七顆。我不知道我先生 持有之改造槍枝、空彈殼一個及子彈，是從何處得來的」等 語，及於偵查證稱：「本件查獲之前沒有看過甲○○持有扣 案之槍彈，那時我在房間內睡覺，甲○○有上樓找我，他有
說要拿槍去報繳，我沒有理他」等語（第1396號偵卷第15至 17、72頁），及證人胡林信蓮於警詢及偵查證述：「我是在 96年2月18日15時許，在屋內一樓發現我兒子手拿一支改造 槍枝，從一樓跑至二樓找我媳婦，結果我媳婦在睡覺，我兒 子又拿著槍跑至一樓。我當時在一樓，看見他把槍及一個黃 色皮包放在茶几下面，說要去郵局刷存款簿，就自己一人騎 機車出去。本件查獲之前沒有看過甲○○持有扣案之槍彈」 等語（第1396號偵卷第20、72頁），及於原審證稱：「（在 本案發生之前，你並不知道你媳婦有整理家務時拿出槍？） 我不知道。案發當天，我是第一次聽到我兒子和莊雅芳就槍 彈的事情在吵架，我不知道他們爭吵內容，他們在吵甚麼， 我不知道」、「（有無看到被告拿那把槍過？）沒有，不曾 看過。案發當天我兒子從哪裡拿出那把槍我不知道，我只有 看到他拿著槍衝到二樓去，然後就問我媳婦為何沒有拿去報 繳，後來才把槍放到茶几下面去」、「（警察為何要抓你兒 子？）因為我去報警」、「（你報警時，是說你兒子有槍嗎 ？）是，而且警察來時就看到茶几下面有槍，我就跟警察說 我兒子有槍，我們心裡都害怕，所以才報警」等語（原審卷 ㈡第88頁背面至94頁背面），均僅提及被告當日持槍行為， 而未提及被告所辯解之整理家務發現槍彈，但由證人莊雅芳 、胡林信蓮二人所陳，均可知當日被告與莊雅芳應有為報繳 之事情爭執，則莊雅芳即有可能因為先發現槍彈未處理恐因 此惹事，而為前述陳述，況證人莊雅芳為被告之配偶，因此 事而離家迄今未回現住居所不明，並據證人胡林信蓮陳明， 是被告所陳係證人莊雅芳或胡林信蓮於整理家務時所發現前 述槍彈之詞，尚非不可取。
㈣、綜上，此部分事證明確，被告非法持有具有殺傷力之改造槍 枝及改造子彈之犯行，足堪認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○持有改造手槍、子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子 彈罪，被告未經許可而持有前述槍彈，為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪。檢察官於起訴書雖認為被告所為 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與第12條第4項之未經許可寄 藏子彈罪，然查，被告甲○○並無受寄藏放扣案槍彈，應係 其非法持有等情，已如上述，是被告甲○○所為，應僅係犯
上開各條項之持有罪，公訴人認為被告係犯同法條之未經許 可寄藏槍、彈之罪，尚有未合，惟基本事實相同，法條同一 ，自應逕行論以無故持有罪，且無庸變更起訴條文。又寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故受人委託代為 保管之寄藏，其保管之本身，亦屬持有。則審理程序雖僅告 知被告被訴寄藏改造槍枝、子彈罪名，因該罪名已包括槍、 彈之持有行為，且依卷內資料，被告亦已迭就其持有改造槍 、彈之原因事實多所辯解與主張，顯然就其持有槍、彈之行 為，得以充分加以防禦，尚無虞軼出被告防禦權之範圍，縱 未告知持有之罪名，然於被告之防禦權無妨礙，於判決結果 亦顯然不生影響（以上見解參照96年度台上字第1117號）， 被告於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地 方法院竹東簡易庭於95年7月10日以95年度竹東簡字第120號 判處有期徒刑6月，95年7月28日確定，並於95年9月25日易 科罰金執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可參，被告所 犯上揭未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪，係在前開犯 罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內，自屬累犯，應依刑法 第47條第1項之規定，加重其刑。至於檢察官起訴書雖另認 ：被告甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可不得無故寄藏 ，並明知其表哥方國良（已歿）所持有仿FN廠半自動手槍製 造之槍枝一枝及改造子彈二十六顆，均係具有殺傷力之槍、 彈，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，於民國90年 間，在其位於新竹縣竹東鎮○鄉里○○鄰○○路165巷28號住 處內，受方國良之託代為保管而寄藏於上址」，因認為被告 所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具 殺傷力槍枝罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈 罪嫌。被告一寄藏行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項及同條例第12條第4項罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第 55 條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪 嫌論處等語。但查，被告所為應屬於非法持有，且並無積極 證據證明被告係寄藏前述槍彈，而「製造或寄藏槍枝、子彈 後，其持有該槍、彈之行為乃製造或受寄之當然結果，不應 另論以持有罪（90年度台上字第880號）」，且「持有行為 乃寄藏行為之當然結果，屬與罰之後行為（又稱不可罰之後 行為）而為實質上之一罪關係，則未經許可，寄藏制式槍、 彈，已包含持有之行為（96年度台上字第7292號）」，亦即 最高法院判決認為寄藏槍彈之犯行與無故持有槍彈之行為有 吸收關係（88年度台上字第6686號、94年度台上字第7101號
、94年度台上字第433號、92年度台上字第3834號），是就 此部分爰不另外為無罪之諭知。
㈡、原審就被告被訴未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝、子彈部分予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告所為 應係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈 ，原判決所認，尚有未洽，是被告上訴意旨承認持有，否認 寄藏，要求輕判，指摘原判決此部分不當，尚非無理由，則 原判決此部分既有可議，自應將原判決此部分暨定執行刑予 以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危 險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，仍漠視法 令，非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈，查獲當天非法持有 對家人揮舞，對於社會治安及秩序具有相當程度之危害，被 告之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告 甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部 分，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金 如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。被告所為本件犯行 部分，犯罪時間雖在96年4月24日以前，然宣告有期徒刑叁 年貳月而不合於96年7月16日公布生效之中華民國九十六年 罪犯減刑條例所定之減刑條件，應無從依該條例第2條第1項 第3款之規定減刑。扣案之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個）（槍 枝管制編號：0000000000號），具殺傷力，係違禁物，應依 刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又本件共扣案具有 殺傷力之改造子彈九顆及不具有殺傷力之改造子彈二十三顆 ，其中扣案之改造子彈九顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直 徑約8.0mm金屬彈頭而成之改造子彈，雖均具有殺傷力，惟 均經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅 餘彈殼、彈頭，均不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收 之。另扣案不具有殺傷力之改造子彈二十三顆，其中之之改 造子彈十二顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力 ；其餘扣案之改造子彈十一顆，無法擊發，認不具殺傷力等 情，有內政部警政署刑事警察局96年3月12日刑鑑字第09600 30289號槍彈鑑定書及96年6月6日刑鑑字第0960082719號函 在卷足參（第1396號偵卷第67至69頁、原審卷㈠第58頁）， 足認均非違禁物，再扣案之彈殼一顆，亦非違禁物，爰均不 予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款
、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。