臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2683號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96
年度訴字第1736號，中華民國97年3 月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2952號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條 第2項第1款所規定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，竟 甲○○於不詳時間，在不詳處所，以不詳方式取得數量不詳 之第一級毒品海洛因磚塊而持有後，萌生販賣之意圖，於民 國94年1 月18日下午2時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路593號（ 起訴書誤載為蘆竹鄉某處），將上開第一級毒品海洛因磚以 牛皮紙袋包覆後，全數交付予康日貴，囑託康日貴代為測試 海洛因之品質並尋覓買主，又因擔心康日貴將上開海洛因私 吞入己，乃再指派邱顯志（涉犯持有第一級毒品部分，業經 原審判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以 銀元300元即新臺幣900元折算1 日確定）隨同康日貴陪同前 往。嗣於同日下午5 時許，康日貴於取下不詳數量檢測完畢 且未能尋覓買主，而在桃園縣桃園市○○路與至善路口，將 上開海洛因磚轉讓予邱顯志（康日貴涉犯轉讓第一級毒品罪 部分，業據原審法院以95年度訴字第1135號判處有期徒刑1 年2 月確定）時，當場為警查獲，始知悉上情，並扣得上開 海洛因磚1塊（驗餘合計淨重351.78公克，空包裝重28.38公 克，純度51.43%，純質淨重180.92公克）。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第 159 條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中 之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被 告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與 渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯 護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢 中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應
認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依 經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定 有明文。準此，本件證人即共同被告邱顯志於原審審理中， 原審已依被告甲○○之聲請，傳喚證人邱顯志接受交互詰問 ，已賦予被告甲○○之對質詰問權。而本院認為證人邱顯志 部分於警詢及偵查中所述與渠於原審審理中有所不符，且先 前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為 證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力， 而可由本院採為認定被告甲○○犯罪事實之依據。二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文 書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告甲○○及其之選任辯護人於本院審理終結 前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規 定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物 證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○矢口否認有何上開意圖販賣而持有第一級毒品海 洛因之犯行，辯稱：其並未交付任何毒品予康日貴，本件扣 案之毒品亦非其所有云云；辯護意旨則略以：康日貴與邱顯 志於因本件被查獲而在警詢製作第1 次筆錄時，均未提及毒 品係由被告甲○○所交付，而係在檢察官告知有證人保護法 之適用後，始改口稱毒品係由被告甲○○所交付，且渠2 人 均與被告甲○○有債務之糾葛，是渠2 人為不利被告甲○○ 證述之動機顯有可疑，又康日貴及邱顯志就本件之供述亦多 有矛盾，無法判斷何者為真，當不得因此即遽認被告甲○○ 確有公訴意旨所指之犯行云云。經查：
㈠本件扣案之第一級毒品海洛因磚（驗餘合計淨重351.78公克 ，空包裝重28.38公克，純度51.43%，純質淨重180.92 公克 ）確係由被告甲○○交付予康日貴之情，業據證人康日貴於 原審審理中具結證稱：海洛因磚係被告甲○○於94年1 月18 日，在其家中之鐵皮屋工廠裡交付予伊，要伊去試純度，而 交付之時係以牛皮紙袋包裝（長約24公分、寬約15公分、厚 約2 公分），被告甲○○並有明白告知裡面為「號仔（即海 洛因之俗稱）」，伊於收受後即將之置放於伊所駕駛之自用 小貨車內，並前往桃園市○○○路試純度，而因被告甲○○ 為避免伊將全部之海洛因磚私吞入己，乃指派共同被告邱顯
志駕駛另一輛汽車陪同伊前往該處等語屬實，核與證人即共 同被告邱顯志於偵查中及原審準備程序中具結證稱：當日渠 在被告甲○○位於桃園縣蘆竹大新路之工廠內親眼見到被告 甲○○將海洛因磚交付予康日貴後，即應被告甲○○之指派 陪同康日貴前往桃園市，嗣渠即駕車陪同康日貴前往桃園市 ，並在大有路及至善路口之路口等康日貴等語大致相符，自 堪信為真實。準此，本件扣案之海洛因磚係被告甲○○所有 並由其交付予康日貴一節，自堪以認定。
㈡證人即共同被告邱顯志雖嗣後於原審審理中改口證稱渠當日 並未親眼見到被告甲○○將海洛因磚交付予康日貴，且渠亦 未陪同康日貴前往桃園市，而係事後康日貴撥打電話予渠， 渠才前去該處，渠亦不知康日貴前去該處之目的為何云云， 惟查：邱顯志於原審審理中乃係分別證稱：「（檢察官請求 庭上提示證人96年度偵字第2952號偵查卷第30頁偵查筆錄。 檢察官問：你在偵查中稱被告甲○○把海洛因磚交給康日貴 ，被告甲○○就叫你與康日貴去大有路，這段陳述是否屬實 ？」我有這樣說過，也是實情。」、「（檢察官問：你當時 在路口等康日貴這段陳述是否屬實？）是的。（檢察官問： 你又稱當天是要拿給買方試，這段陳述是否屬實？）是。」 、「（檢察官請求庭上提示證人95年度偵字第7866偵查卷第 14頁警訊筆錄。檢察官問：當時為何你要稱是康日貴賣給你 ，沒有提到被告甲○○？）當時康日貴跟被告甲○○怎麼接 洽，我不清楚，而我當時我不知道這東西是誰的，我並沒有 跟康日貴一起去，是後來康日貴打電話給我。」、「（辯護 人問：你有無親眼看到你的老闆甲○○交給康日貴任何東西 ？）沒有。」、「（辯護人問：同一次的偵查筆錄你為何又 稱當天下午被告甲○○在桃園縣蘆竹大興路將海洛因磚交給 康日貴？）當時我是沒有看到，而當時我在偵查中所述康日 貴，是康日貴跟我說被告甲○○拿給他的。」、「（你那天 有無開著一部紅色小客車跟著康日貴的小貨車？）有，因為 康日貴叫我跟他拿東西回來。」、「（辯護人問：就在你們 離開蘆竹大興路之前，被告甲○○有跟你說請你跟康日貴一 起去找買家嗎？）沒有。」等語，則邱顯志就究竟有無親眼 目睹被告甲○○將海洛因磚交付予康日貴，及係受被告甲○ ○之指派或接到康日貴之來電始前往桃園市，併康日貴是否 係受被告甲○○之委託尋找買主之情，前後之供述顯然矛盾 不一且言詞閃爍，況邱顯志同為於原審審理時亦為本件之被 告，渠所為證述將有導致自身受刑事追訴之可能，則渠事後 為反於先前真實之陳述，亦非無可能，是堪認渠於原審審理 中改口證稱渠未見到被告甲○○將海洛因磚交付予康日貴，
且係接到康日貴之來電始前往該處云云，係屬為袒護被告甲 ○○及為自己脫罪之詞，不足採信。反觀證人邱顯志先前於 偵查中之證述，不僅與康日貴迭於偵查及原審審理中就此部 分之證稱互核相符，且渠於原審準備程序中亦為相同之證述 ，而本院復查無有違法取供等瑕疵而使伊於偵查中之證言具 有顯不可信之情況存在，自應認具有證據能力，而得由本院 採為認定被告甲○○犯罪事實之依據。
㈢至康日貴及被告邱顯志於警詢中第1 次製作筆錄時，雖均未 陳述扣案之海洛因磚係被告甲○○所有，然渠2 人事後在檢 察官之內勤訊問中，即均已供稱海洛因磚係被告邱顯志之老 闆「阿趙」所有，再參以被告邱顯志當日所供猶稱渠不知如 何聯絡「阿趙」等語，即堪認渠2 人或係為袒護被告甲○○ ，或係因懼怕事後遭被告甲○○之報復，而未於該時明確供 出被告甲○○，蓋渠2 人均自始即知悉被告甲○○之綽號為 「阿趙」，又何需於內勤訊問中為上開不知如何聯絡「阿趙 」之供述？再按為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使 其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、 審理，證人保護法第1 條定有明文，可知證人保護法製定之 目的即係為使刑事案件之證人因有法院或檢察官核發之證人 保護書，而可確保自身或與其有密切利害關係之人之生命、 身體、財產後，願意出面作證以助於國家追訴犯罪，況依同 法第4 條之規定，法院或檢察官更得依職權核發證人保護書 ，則縱康日貴、邱顯志係因檢察官告知有證人保護法之適用 ，而願意就渠2 人見聞之犯罪為真實之陳述，此本即係證人 保護法制定之目的，當不得謂渠2 人於受此告知後所為之陳 述，即必係因出於有利於己之動機而屬反於真實之陳述。再 康日貴與邱顯志雖確與被告甲○○均有債權債務關係，然其 金額尚非屬鉅額（分別為10餘萬元及1 萬餘元），且康日貴 、邱顯志復未證稱渠2 人曾因此債權債務關係而與被告甲○ ○有何口角或爭執，自不得據此而謂渠2 人係因此緣由而會 為不利於被告甲○○之證述。準此，辯護意旨所辯康日貴與 邱顯志於因本件被查獲而在警詢製作第1 次筆錄時，均未提 及毒品係由被告甲○○所交付，而係在檢察官告知有證人保 護法之適用後，始改口稱毒品係由被告甲○○所交付，且渠 2 人均與被告甲○○有債務之糾葛，是渠2 人為不利被告甲 ○○證述之動機顯有可疑，又康日貴及邱顯志就本件之供述 亦多有矛盾，無法判斷何者為真，故渠2 人所為之證述均不 足採云云，自非可採。復被告甲○○之辯護人雖於原審聲請 勘驗警詢錄音以證明康日貴在警詢中究竟有無陳稱扣案之海 洛因磚是被告甲○○所交付，然康日貴嗣後於偵查及原審審
理中均已具結證稱海洛因磚係由被告甲○○交付無訛，當已 可作為認定被告犯罪之依據，而康日貴於警詢中之陳述，性 質上為被告以外之人於審判外之陳述，原則上並不具有證據 能力，且承上所述，縱康日貴確未於警詢中為上開陳述，亦 係因為袒護被告甲○○或懼怕受到被告甲○○之報復所為， 是康日貴於警詢中究為如何之陳述，均不足以動搖本院就此 部分犯罪事實之認定，故辯護人本項證據調查之聲請，本院 亦認無必要，辯護人亦未再就此於本院審理中有所請求，自 無就此再為斟酌之必要，附此敘明。
㈣被告甲○○將扣案之海洛因磚交付予康日貴，係委託康日貴 前往桃園市找尋買主之情，亦據證人即同案被告邱顯志於偵 查中具結證稱：當時係康日貴向被告甲○○表示伊有門路可 以販賣第一級毒品海洛因，而於談妥後，渠即親眼見到被告 甲○○在大新路之工廠將以牛皮紙袋包裝之海洛因磚交付予 康日貴，並委託康日貴為其尋找買主，被告甲○○並指派渠 陪同前往，若康日貴無法順利出賣，即將海洛因磚取回，嗣 渠即陪同康日貴前往桃園市○○○○○路與至善路口等康日 貴，後可能是因買家不同意，康日貴即將海洛因磚交付予渠 ，要渠帶回返還被告甲○○等語屬實，亦堪信真實（邱顯志 雖於原審審理中改口證稱渠就本件均不清楚云云，惟承上所 述，為本院所不採，而認應以渠於偵查中之證稱較與事實相 符，堪以採信）。至證人康日貴雖亦證稱其僅係受被告甲○ ○之委託代為測試海洛因磚之純度，並非係代為尋找買主等 語，惟若被告甲○○僅係單純要求康日貴代為測試海洛因磚 之純度，衡情應係在被告甲○○之上開處所為之即可，蓋本 件扣案之海洛因並非微量，且康日貴本身即有施用毒品之論 罪科刑及強制戒治之紀錄，由其攜帶出門隨時均有被警方查 獲之可能，此應為被告甲○○及康日貴2 人所明知，又豈可 能甘冒此風險而由康日貴攜帶遠至桃園市之鐵皮屋內測試？ 又依康日貴所證述，伊係由海洛因磚上挖1 小塊後，先將之 放入伊本身攜帶海洛因之包裝袋內（袋內尚有未施用完畢之 其餘海洛因）後，再取出摻入香菸內施用以測試，則康日貴 事後所取出之海洛因，勢必已摻有伊原本所持有之海洛因， 則康日貴又如何得以準確之測試純度？再被告甲○○於以不 詳方式取得扣案之海洛因磚後，若未萌生販賣之意圖，又何 以委託康日貴測試純度？凡此均顯與常情不符，是堪認康日 貴此部分證稱僅係代被告甲○○測試海洛因之純度等語，係 屬維護被告甲○○之詞，委無足採。
㈤扣案之白色固體1 塊經送法務部調查局鑑定後，確含有第一 級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重351.78公克，空包裝重28
.38 公克，純度51.43%，純質淨重180.92公克），有該局94 年3 月17日調科壹字第080008936號鑑定通知書1紙在卷可證 ，依一般毒品交易行情，顯然量鉅價昂，且因政府強力查緝 持有之風險甚鉅，依前述，被告對海洛因之銷售欠缺經驗及 途徑，始有委託證人康日貴尋覓買主之情，是衡情被告當不 致於在此銷售無門之情形下，基於營利之意圖而販入海洛因 磚，否則不啻造成持有之風險，也造成鉅額資金之積壓。又 被告於本院自承其未施用第一級毒品，且扣案之海洛因數量 非微，顯已超過一般施用者持有之量，復如前述尚無積極之 證據證明，被告係基於營利之意圖而販入，是被告以不詳方 式、原因（非營利之意圖）取得扣案之海洛因磚後，亦應非 單純供施用之用或為單純持有之舉，再參以被告有事後委託 證人康日貴代覓買主之情，顯見被告甲○○本件以不詳方式 取得扣案之海洛因磚後，始萌營利之目的而意圖販賣而持有 該海洛因磚之情，應堪認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、按本件被告甲○○於為上開之犯行後，刑法部分條文業經修 正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊 從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又 如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題 ，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前 述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不 就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣 告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部 分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易 科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定 ，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度台上字 第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文 經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院 95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查： ㈠關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5 款規定 為銀元1 元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提 高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第
5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時 之法律有利於被告。
㈡綜上所述，以修正前刑法之規定對於被告較為有利，是本件 自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定 。至刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定 者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」， 經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦 即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律 保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包 含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體 國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須 與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以 同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保 留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定 較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因 之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後 規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定之第一 級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5 條 第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪；被告甲○○ 持有第一級毒品海洛因之低度行為，為意圖販賣而持有之高 度行為所吸收，不另論罪。
四、原審詳調查，就被告甲○○依刑事訴訟法第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條之規定，審酌被告 甲○○於取得毒品後竟意圖營利而俟機有償提供毒品予人施 用，而被告邱顯志明知為毒品，亦仍於收受而持有後，欲將 之交付返還予被告甲○○，若非及時為警查獲，將助長施用 毒品行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之 生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健 全發展，且本件查獲之毒品實屬大量，併兼衡被告之犯罪目 的、手段、所生危害，及於犯後仍飾詞狡辯，態度不佳等一 切情狀，量處有期刑十三年。並說明扣案之白色固體1 塊， 經送請法務部調查局鑑定結果後，確含有第一級毒品海洛因 成分之情已如上述，且為被告甲○○犯本件意圖販賣而持有 第一級毒品罪所查獲之物，則依毒品危害防制條例第18條第 1 項之規定，不問屬於犯人與否，應在被告甲○○項下予以 宣告沒收並銷燬之；又扣案之牛皮紙袋1 只，係用於包裹、 藏放第一級毒品海洛因，防其逸出、裸露、潮濕，便於攜帶
所用，亦屬供被告甲○○犯本件之罪使用之物，亦應依同條 例第19條第1 項之規定，於被告甲○○項下，宣告沒收之， 原判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認 犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。