臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2317號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 扶助律師林鴻文
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97
年度訴字第22號，中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11713號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾叁年，販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑8月確定， 再因搶奪、毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、9月 ，並定應執行有期徒刑1年7月確定，上開各罪接續執行，於 民國92年3月20日假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，應 執行殘刑有期徒刑10月14日，又再犯搶奪、竊盜、毒品等案 件，經法院分別判處有期徒刑8月、7月、7月，並定應執行 有期徒刑1年6月確定，此部分與前開假釋撤銷之殘刑，接續 執行，於94年10月22日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改， 明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，分別於96 年2月8日在臺北市○○街、同年月9日在臺北市○○街、同 年月18日在臺北市○○○路等地，各以新臺幣（下同）3,00 0元價格，販賣海洛因予游輝玄共3次，嗣經警對上開行動電
話實施通訊監察始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規 定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。二、經查，本案據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，除證人游 輝玄、陳俊宏於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無 明顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，自具備證據能力；至被告之原審辯護人雖否認證人游輝 玄於警詢陳述之證據能力，然本院以下列之事證即足以證明 本件犯罪事實，就辯護人此部分所指並未引之作為本案論罪 科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。三、至其餘書面證據資料（詳後述），被告於原審法院準備程序 中已表示對證據能力沒有意見（見97年1月31日準備程序筆 錄），且經本院於最後審理期日就上開書面證據資料逐一提 示並告以要旨，至本件言詞辯論終結前，被告就此部分證據 之證據能力未聲明異議，亦查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得作為證據，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於96年2月8日、同年月9 日、同年月18日，以0000000000號行動電話與游輝玄聯絡購 買毒品事宜，內容如通訊監察譯文所示，惟辯稱：游輝玄於 上開時間來電表示很難過，問伊可否拿到海洛因，2人各出 資3,000元，由伊出面聯繫姓名、年籍不詳，綽號「阿國」 之藥頭，共同以6,000元向「阿國」購買「四一」即四分之 一錢之海洛因，再於上開時、地分配游輝玄應得之海洛因， 2人係合資購買毒品，伊未販賣云云。惟查：
㈠被告以0000000000號行動電話作為聯絡工具，於96年2月8 日下午1時35分許、同年月9日上午9時14分許、同年月18
日下午7時3分許，在臺北市○○街、重慶北路等地，分別 收受游輝玄交付之3,000元並交付海洛因共3次等情，為被 告所不否認，並經證人游輝玄於偵查中及原審法院審理時 證述綦詳（見96年度偵字第11713號卷第129、130頁、原 審法院卷第123頁背面至125頁背面），復有通訊監察書及 0000000000號行動電話監聽譯文附卷可參（見同偵卷第85 、86、92、93、95頁），此部分堪信為真實。 ㈡被告雖否認意圖營利販賣海洛因予游輝玄，辯稱僅合資購 買毒品云云，惟證人游輝玄於偵訊中結證稱：渠多以0000 000000號作為聯絡電話購買毒品，並於96年2月8日以 3,000元向被告買海洛因，交易地點在西門町，一手交錢 一手交貨；同年月9日也是買3,000元（海洛因）……渠都 是與被告交易；同年月18日也買3,000元（海洛因），在 重慶北路交易，是以家用電話00000000與被告聯絡等語（ 見同上偵卷第129、130頁）；復於原審法院審理中證稱： 渠透過陳俊宏關係認識被告，曾和陳俊宏共同出資去拿海 洛因，後來就向被告拿，2月8、9、18日3次都向被告購買 海洛因，價格都是3,000元等語（見原審法院卷第124頁正 面、背面），再經原審法院提示96年2月8日下午1時35分 、同年月9日上午9時14分、同年月18日下午7時3分之監聽 譯文供證人指證後證稱：上開譯文確實是渠與被告間對話 內容，渠用手機（0000000000）或家裡電話（00000000） 撥打被告0000000000號行動電話要「3,000元」（海洛因 ），交易地點就看當時人在何處就約在該地見面，見面時 一手交錢一手交貨。其中有通電話渠稱「一樣的」，因為 被告知道渠要的數量是多少，所以沒有明講；另一通講「 三」就是「3,000元海洛因」；2月18日問被告「有沒有那 個」，「那個」就是指海洛因，3次通話都是向被告買海 洛因……並非與被告合資而是出錢向被告買毒品，這3次 都有付錢給被告，也確實拿到海洛因等語（見原審法院卷 第123頁背面至125頁背面），並經具結屬實。 ㈢被告雖辯稱僅與證人游輝玄共同出資購買海洛因，並未販 賣云云，惟觀諸卷附被告持用之0000000000號行動電話（ 即A）與證人游輝玄持用之0000000000號行動電話（即B） 於96年2月8日下午1時35分43秒之通聯監聽譯文略以（見 同偵卷第92頁）：
B ：喂，你是阿兔嗎？阿宏有沒有在那裡？
A ：你是誰？
B ：我是阿玄。
A ：我阿博。
B ：阿博，阿宏有在那裡嗎？
A ：有啊，在睡覺。
B ：你那裡有（毒品）嗎？
A ：有啊。
B ：在家那邊嗎？我過去。
A ：我現在不在家裡……我家那天被衝了。
B ：現在你在哪裡？
A ：在西門町。
B ：我過去再打給你。
卷附被告持用之0000000000號行動電話（即A）與證人游 輝玄持用之0000000000號行動電話（即B）於96年2月9日 上午9時14分27秒之通聯監聽譯文略以（同偵卷第93頁） ：
B ：喂，我阿玄啦，阿宏還在那邊嗎？
A ：有啊。
B ：我一樣啦，一樣那些（毒品），是要去哪裡找你，是 跟昨天一樣嗎？手機很小聲，要過去哪裡找你？ A ：昆明街。
卷附被告持用之0000000000號行動電話（即A）與證人游 輝玄持用之00000000號行動電話（即B）於96年2月18日下 午7時3分56秒之通聯監聽譯文略以（同偵卷第95頁）： B ：阿博，阿宏有沒有跟你在一起？
A ：沒有啊，怎樣？
B ：你有那個（毒品）嗎？
A ：有啊。
B ：我在重慶北路等你。
A ：你要多少？
B ：3啦（指3,000元海洛因），幫我弄好一點。 依上開3次通話內容所示，證人游輝玄確實於案發時間致 電被告，並以「一樣」、「那個」等代稱向被告表示欲購 買海洛因，另以購買金額表明欲購之毒品數量，並約定交 易地點，經核上開譯文內容並無被告係與游輝玄合資再出 面代購毒品情事，反與證人游輝玄歷次於偵訊、原審法院 審理中證述確係向被告購買毒品一節互核相符，證人游輝 玄所述堪信為實。再查，被告於警詢時及偵訊中僅單純否 認販賣毒品予證人游輝玄，從未提及共同出資之事（見同 上偵卷第8、131頁），經檢察官提示上揭監聽譯文訊問為 何譯文內容顯示有販賣毒品情事，則辯稱：沒有交易成功 云云（見同上偵卷第131頁），然於原審法院審理中始改 稱因藥頭只願出售四分之一錢、價值6,000元毒品，但伊
現金不夠，才願冒被抓風險與游輝玄共同出資，由伊出面 向藥頭購買毒品再轉交游輝玄云云，綜上所述，被告歷次 於警詢、偵查中皆未以合資為由置辯，甚曾辯稱並未交易 成功，直至原審法院審理時始改稱2人係合資購買，前後 供述反覆不一，並與監聽譯文所示內容不符，且衡諸常情 ，販賣毒品之價格與重量本依大、中、小盤而有不同，豈 有販毒者非達特定重量否則不願出售毒品之理，被告所辯 合資一情不足採信。
㈣被告雖於原審法院審理中辯稱游輝玄因毒癮甚重又無錢購 買，常向被告索取，被告不堪其擾致2人多有爭吵，游輝 玄為報復始為不利被告之證述，並聲請傳喚證人陳俊宏以 明上情云云，惟證人陳俊宏於原審法院審理中證稱：於96 年2月間入監，之前只看過游輝玄找被告1次，當天係陪同 被告搭車前往臺北市○○街、錦州街附近找一姓名年籍不 詳，綽號「老大」（臺語）之人，途中被告提及曾因買毒 品之事與游輝玄發生爭吵，但未親眼目睹。嗣游輝玄駕車 前來，被告即下車與之交談，因自己留在車上，故不知渠 等談話內容，也未看到2人在做何事等語，經原審法院訊 問與被告、游輝玄認識期間，是否知悉渠2人曾因毒品致 生任何糾紛，則證稱不清楚……曾應被告之邀欲教訓游輝 玄，惟被告事後又稱已與游輝玄和好等情明確（見原審法 院卷第121至123頁背面），證人游輝玄亦稱：與被告並無 恩怨，並非故意陷害被告等語（見原審法院卷第125頁背 面），是證人陳俊宏並未親身見聞被告與游輝玄間有何恩 怨糾紛，況2人事後已盡釋前嫌，被告於警詢中亦供稱與 游輝玄並無恩怨糾紛（見同上偵卷第10頁），直至原審法 院審理中始稱游輝玄係挾怨報復故做不利於己之證述云云 ，顯係事後卸責之詞，所辯不足採信。至證人陳俊宏雖於 原審法院審理中證稱：前往合江街、錦州街「老大」住處 途中，被告接到一通電話即稱「他（指被告）也有3,000 」，電話掛斷後，被告表示該電話係游輝玄打來要合買毒 品等語，經原審法院訊問「老大」地址距離本件案發地如 何，則證稱：很遠，上開地點並非重慶北路或昆明街等語 （見原審法院卷第121頁背面、122頁背面），證人游輝玄 亦證稱：確曾在合江街附近與被告見面，伊稱要共同出資 買毒品，但此與2月8日、9日、18日3次購買毒品情形不同 ，因地點不符等語明確（見原審法院卷第126頁），是證 人陳俊宏所證被告與游輝玄見面之地點，並非本件被告販 賣毒品予游輝玄之場所，兩者非屬同一事件，證人陳俊宏 所述，尚不足為有利被告之認定。被告於本院審理時請求
傳訊證人甲○○，證明其與證人游輝玄有過節且確係共同 出資購毒。證人甲○○結證稱：「有一次我開車載乙○○ 、陳俊宏，好像是游輝玄叫乙○○幫他拿東西，但在電話 聯絡過程中，他們有吵架，吵到快要打起來的感覺，曾與 乙○○一起拿毒品，乙○○出3,000，我出3,000，我知乙 ○○好像是幫游輝玄拿的」。依證人甲○○前開所述，難 認被告與游輝玄有何深仇大恨、必須挾怨報復，且所供被 告幫游輝玄拿毒品亦語非肯定，證人甲○○所述，自難為 被告有利之證明。
㈤被告以上開價額販賣海洛因3次予游輝玄之事實，已可認 定，然其究竟有自差價中獲利若干，因被告否認犯罪，及 毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以 致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲 利數額。惟徵以海洛因毒品價格昂貴，取得不易，且毒品 危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品海洛因之法 定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑得併科1000萬元以下 罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，且 本案被告販賣毒品海洛因犯行不止一次，若無利可圖，被 告豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危險，僅平白收取他人 現金，代為出面購買毒品再轉交他人之可能，足認被告販 入毒品海洛因之價格必較售出價格低廉。再自卷附之被告 與游輝玄之電話監聽譯文內容觀之，被告與證人乃一般交 情，然游輝玄僅以電話表示向被告購買毒品，並約定地點 進行交易，其過程與一般通常商品買賣之交易情節並無二 致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，僅 代為跑腿購買之情形不同，被告辯稱只是合資購買毒品云 云，自不足採。至證人游輝玄雖未指證被告獲利，惟如前 述，毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且販毒者之 獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者 價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？證人游輝玄 未明確指稱被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常，自 不能以此即為被告有利之認定。至被告每次販售毒品之來 源究竟為何，其如何調貨，其係居毒販之大、中、小盤何 等角色等各節，均因被告否認犯行而難查證，自不能以未 查得毒品即謂被告上開販賣毒品行為非基於營利之意圖而 為。綜上推論，被告上開出售海洛因之各次行為，每次應 均係高於進價出售，並有從中賺取價差牟利之意圖，乃屬 合理之認定，被告出售海洛因予游輝玄所為有營利意圖， 至堪認定。本件事證明確，應依法論科。至被告選任辯護 人陳稱被告曾向警方供出其上手為綽號「銅罐」之人，經
本院函臺北市政府警察局萬華分局查有無「銅罐」其人， 該局函覆稱無法追查「銅罐」之行蹤，本件既未因被告提 供上手而查獲毒品來源，自難邀減刑之寬典，附此敘明。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品既遂罪。被告販賣第一級毒品前持有之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後3次 販賣第一級毒品，犯意各別，應分論併罰。被告有如事實欄 所載犯罪科刑，並於94年10月22日縮刑期滿執行完畢，有本 院被告前案紀錄表一份在卷可稽，於徒刑執行完畢後，5年 內再因故意犯本件各罪，為累犯，惟本件法定刑為死刑、無 期徒刑，依法不得加重其刑，是僅就罰金刑部分予以加重。 查被告雖累次犯罪，惟僅係恐嚇取財、竊盜、施用毒品之輕 罪，其本件3次販賣第一級毒品予游輝玄，每次金額僅3,000 元，獲利當更少，且其販毒之對象僅游輝玄一人，犯罪之情 狀顯可憫恕，本院認其犯罪科以法定最低刑之無期徒刑，仍 嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告販賣第一級毒 品所用之上揭行動電話，係其所有，業據其供明在卷（1171 3號偵卷第131頁），該電話顯係供犯罪所用，雖未扣案，惟 無證據證明已滅失，原判決未予依法宣告沒收，自有未洽。 又被告販賣第一級毒品前持有之行為，原判決未說明其法律 關係，亦有不當。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當， 核雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判 。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪所生危害及犯後否認 犯罪，暨素行非佳等一切情狀，3次販賣第一級毒品罪，每 次各量處有期徒刑拾伍年，各次販賣第一級毒品所得新臺幣 3,000元（共9,000元），依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。未扣案之0000000000號行動電話壹支，依被告所有，供 犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依同條例第19條第1項 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。並定應執行刑為有期徒刑貳拾叁年，沒收部分併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款、第65條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯 法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防治條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。