臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1884號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉嵐律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院96
年度訴字第1094號，中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10040號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係臺北市立動物園（下稱動物園）總務室技正，為動 物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督 導、監督、驗收等業務，且其為動物園工程小組中唯一具有 土木工程專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見 ，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計 監造有無缺失，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職 務權限之人，係屬依法令從事於公務之人員。又動物園所發 包之昆蟲館新建工程（下稱系爭工程），由三能建築師事務 所負責設計、監造，以共同投標聯合承攬方式發包，由新仁 陽營造有限公司（下稱新仁陽公司）為主標廠商，並負責營 建部分，而由大盈水電工程有限公司（下稱大盈水電公司） 負責水電空調部分，另由幸福家具裝潢工程有限公司（下稱 幸福公司）負責室內裝修及展示工程部分，總發包金額為新 臺幣（下同）1億3,230萬元，於民國（下同）91年 8月16日 開工，嗣因發現工程設計項目漏列部分鋼筋及混凝土，致工 程無法估驗計價，造成新仁陽公司之資金缺口，而無力施工 ，致施工過程有所延宕，改由幸福公司擔任主標廠商，並由 動物園方變更設計，將工期延至93年05月31日，幸福公司遂 協商新仁陽公司原專案經理蔡寶珠，於93年 5月15日前往管 理工地，遲至93年6月30日始竣工，而於93年7月27日至8月4 日辦理初驗，於93年9月10日至9月14日辦理正驗，因施工延 遲完工，逾期每日可罰款13萬 2千元，雙方對是否因障礙因 素無法全面施工展延工期、設計工程時有漏項及是否適用93 年物價指數調整有所爭執，致免計工期天數及是否罰款等意 見不同，於94年 1月24日始驗收完成。而甲○○明知公務員 應依法律命令所定執行其職務，竟因個人資金上之需求，故 意違背採購人員倫理準則明定採購人員不得利用職務關係與 廠商有借貸或其他不正利益之法令規定，基於對於監督之事 務直接圖自己不法利益之概括犯意而為下列行為：
(一)對設計監造之三能建築師事務所部分：於92年12月31日，甲 ○○利用其是工程小組成員、對系爭工程有監督與提供有關 驗收意見等職務上之關係，向代表三能建築師事務所在現場 監造之陳信宏借款10萬元，陳信宏因甲○○對系爭工程有前 開職權，雖存款僅有3萬3,259元，仍先行於當日晚間 8時31 分許，自富邦商業銀行自動櫃員機（卡號帳號為0000000000 000000）提領 3萬元現金，親赴甲○○位在臺北市○○區○ ○路五段45巷3號1樓住處巷口交付甲○○收受，帳戶內僅餘 3,259 元，隨後向三能建築師事務所負責人陳進生報告此事 ，陳進生乃於93年 1月5日，自三能建築師事務所帳戶提領3 萬元，併同陳信宏93年 1月份薪資4萬8,733元，共計7萬8,7 33元，匯入陳信宏帳戶，並將該筆款項列入三能建築師事務 所之公關費用。
(二)對於聯合承攬之廠商部分：於93年06月間甲○○利用其是工 程小組成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務 上之關係，向聯合承攬廠商幸福公司之工地代表蔡寶珠借款 10萬元，蔡寶珠因甲○○有對系爭工程有前開職權，為期系 爭工程儘速驗收完成，惟因本身財力不佳無法先行墊付該筆 款項，乃以電話向幸福公司副總經理曾世杰借款，由曾世杰 指示該公司會計黃碧蘭，於93年06月21日，以幸福公司名義 匯款至甲○○所有設於合作金庫銀行長春分行帳號為000000 0000000之帳戶內，得款花用迨盡。
二、嗣於93年11月間，甲○○知悉臺北市政府政風室接獲其他廠 商檢舉其向廠商需索財物，為恐東窗事發，於尚未接受調查 前，先向蔡寶珠要求安排以甲○○名義將前揭款項匯回，蔡 寶珠仍商請幸福公司配合辦理，幸福公司會計黃碧蘭乃經由 總經理游振中等人之同意，於93年11月25日，自游振中個人 設於臺灣土地銀行長春分行000000000000帳戶提領6 萬元， 併同幸福公司現金4 萬元，湊足10萬元後，至合作金庫銀行 復興分行，將該10萬元以甲○○名義匯回幸福公司，製造還 款證明假象，會計黃碧蘭則至93年12月03日，始以股東往來 科目金額6 萬元方式，登載於幸福公司之轉帳傳票、支出請 示單上，表示回沖93年11月25日所動支之現金6 萬元，由游 振中簽名覆核確認。而游振中迨於94年底，與蔡寶珠結算新 仁陽公司之工程款時，始將該10萬元在工程款中扣除。三、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承自92年12月 2日起任職於動物 園總務室之技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物
園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，為動物園工 程小組中唯一具有土木工程專業背景之人。且其於系爭工程 施工期間及驗收完成前，有在前揭時地分別向負責設計、監 造之三能建築師事務所之現場監造代表陳信宏、以及主標廠 商幸福公司之工地代表蔡寶珠借款 3萬元、10萬元等事實， 惟矢口否認有明知違背法令而直接圖自己不法利益之犯行， 辯稱：
(一)當時伊與陳信宏接觸頻繁，基於人情請陳信宏幫忙，故陳信 宏的 3萬元部分純粹是私人間借款，期間陳信宏有向伊催討 過幾次，伊有請陳信宏緩一緩，之前因遺失陳信宏的電話， 最近才又有陳信宏的電話，所以伊到96年12月初才還此筆款 項。
(二)伊之前與蔡寶珠是朋友，所以跟蔡寶珠借款10萬元，純粹是 朋友間的借款，並沒有把蔡寶珠當廠商角色，因當時家裡圍 牆的柱子、房屋的圍牆有龜裂隨時會倒下，需要一些支出以 修補，且伊母親出車禍腳被撞斷，都是這時期發生的事情。 因無蔡寶珠的聯絡電話，直到看到筆錄才知道蔡寶珠的電話 ，所以到96年12月18日才還款。
(三)伊財務狀況小康，但是沒有辦法承受一些突發狀況的支出。 伊因前述狀況，除跟陳信宏、蔡寶珠借過錢，還有跟一、二 個朋友借過錢等語。
三、經查：
(一)動物園於91年間所發包之昆蟲館新建工程，由三能建築師事 務所負責設計、監造，以共同投標聯合承攬方式發包，由新 仁陽公司為主標廠商，並負責營建部分，由大盈水電公司負 責水電空調部分，由幸福公司負責室內裝修及展示工程部分 ，總發包金額為1億3,230萬元，於91年08月16日開工，嗣因 發現設計項目漏列部分鋼筋及混凝土，致工程無法估驗計價 ，造成新仁陽公司之資金缺口，而無力施工，致施工過程有 所延宕，改由幸福公司擔任主標廠商，並由動物園方變更設 計，將工期延至93年 5月31日，幸福公司並協商新仁陽公司 原專案經理蔡寶珠，於93年 5月15日管理工地，嗣工程遲至 93年6月30日始竣工，而於93年7月27日至8月4日辦理初驗， 於93年9月10日至9月14日辦理正驗，依合約約定因施工延遲 完工，逾期每日可罰款13萬 2千元，雙方對是否因障礙因素 無法全面施工展延工期、設計工程有漏項及是否適用93年物 價指數調整有所爭執，致就免計工期天數及是否罰款等意見 不同，而於94年01月20日召開協調會，於94年01月24日驗收 完成等情，業據證人即三能建築師事務所負責人陳進生、證 人即幸福公司副總經理曾世杰於偵查時具結證述明確，並有
動物園昆蟲館新建建築展示工程招標公開招標決標公告、大 盈公司、幸福公司、新仁陽公司之公司基本資料查詢資料及 動物園昆蟲館新建（建築、展示）工程採購契約書影本等在 卷可參（見偵查卷第11、12頁、第18至22頁、第41至46頁及 原審卷第39至55頁）。
(二)被告甲○○係擔任動物園總務室之技正，業務內容與動物園 工程有關，園裡面設有一臨時編組之工程小組，並未設有工 程部門，被告是園裡面唯一具工程專業人員，園內工程之相 關問題即由被告負責，而由動物組的人負責主要的行政，工 程施工方面則請被告幫忙，並由副研究員趙明杰擔任工程小 組召集人。被告在系爭工程負責實際督導驗收並且對於得標 廠商提出專業技術的意見。在本件工程，動物園與得標廠商 間，關於承作或者契約上的糾紛，當時只有對陰雨天之工期 展延的爭議。94年 1月20日協調會依當時的職務分配，涉及 到工期有加減、合約有變更，應該是由園長、副園長來召開 ，會有這次會議是被告跟副園長要求召開這個會，開會前有 說大概是要討論工期的事項。94年 1月20日協調會係在檢討 整個工期，該會議紀錄略為：因陰雨綿綿無法施工且屬預定 進度表之主要項目准予免計工期31天；有關物價調整陳送教 育局核示；另有關本工程之工期及數量，承商提切結書放棄 法律抗辯權等。該會議紀錄經動物園工程小組召集人趙明杰 於公文上簽註不同意見，並向動物園副園長楊崇賢表達不妥 之處，楊崇賢批示：「建議不發本函，確認新仁陽公司代表 身分，雨天不計工程因程序上未辦停工，事後檢討時無依據 ，建議不核給」，且會議紀錄需經園長批示才確認。而建築 師、被告就本件免計工期的認定、意見不一樣，像這樣意見 不同的情形是不多。當天開完會後，是被告用公文請園長批 可，這個不是正常的公文作業程序，應該是由動物園組的吳 怡欣負責將開會通知作會議記錄及簽核，簽核過再發文，而 當天記錄會是徐晴，有可能是被告請徐晴代打。副園長楊崇 賢因本案中監工沒有辦停工，為恐將來有爭議，所以對於會 議的結論不確認。一般來說，會議討論的結論，會為副園長 、園長所尊重而同意等情，亦據證人即當時為動物園副園長 之楊崇賢（見原審卷96年12月5日審判筆錄第2至14頁）及證 人即當時為動物園副研究員之趙明杰（見原審卷96年12月19 日審判筆錄第27至34頁）於原審法院審理時具結證述綦詳， 並有動物園94年 1月19日被告簽呈協調會議函稿及協調會會 議紀錄影本各乙份（見偵查卷第88至90頁）附卷可憑。又系 爭工程關於陰雨天免計工期之爭議，嗣經臺北市政府採購申 訴審議委員會於94年8月1日，以系爭工程於93年 3月29日前
之天候因素因修正施工進度表時應已一併列入考量，就93年 3月30日至93年6月30日間因雨量致「主要徑之工程項目」無 法施工計有8天，而完成調解結果為免計工期8日，亦有臺北 市政府96年 12月19日府工採字第09608292400號函所檢附之 昆蟲館新建（建築、展示）工程調解成立書在卷可憑（見原 審卷第223頁至第227頁）。
(三)被告於92年12月31日以有急用為由向陳信宏借款10萬元，陳 信宏當時存款僅有3萬3,259元，惟仍先行於92年12月31日晚 間8時31分許，自富邦商業銀行自動櫃員機（卡號帳號為000 0000000000000）提領3萬元現金，親赴被告上開住處巷口交 付被告收受，帳戶內僅餘 3,259元，隨後向三能建築師事務 所負責人陳進生報告此事，陳進生乃於93年1月5日，自三能 建築師事務所帳戶提領3萬元，併同陳信宏93年01月份薪資4 萬8,733元，共計 7萬8,733元，匯入陳信宏帳戶，並將該筆 款項列入三能建築師事務所之公關費用之情，業據證人陳信 宏、陳進生分別於偵查中及原審法院審理時證述明確在卷（ 見偵查卷第18至22頁及原審卷96年12月19日審判筆錄第16至 27 頁），並有證人陳信宏所提出富邦銀行自動櫃員機提領3 萬元之交易明細表、三能建築師事務所請款單、93年1月5日 臺北銀行入戶電匯回條、三能建築師事務所臺北銀行帳戶存 摺影本及陳信宏薪資計算表影本各乙件在卷可參（見偵查卷 第64至69頁），此並為被告所自承，自堪信為真實。被告固 以其與陳信宏借款僅係單純私人借貸等語為辯，而證人陳信 宏於原審法院審理時固亦證稱：被告曾經在92年12月跟伊借 10萬元，後來伊有借他 3萬元，伊跟他要過二次，被告則是 在96年12月 5日返還這筆款項。在這之前伊與被告沒有任何 接觸，被告是以家裡有急用跟伊借錢時，伊沒有詳細問被告 是何急用，因大家在工作上有交集，被告也有言明在過完農 曆年後要返還，所以就算是幫他一個忙，也沒有收利息。而 因工作上的相關事情，都必須跟建築師回報，伊回報後，陳 進生建築師認為這樣子的支付，必須要由事務所承擔，所以 這筆款項就由事務所先行代墊還給伊，並列為事務所的公關 費用。原先伊認為這是個人處理的事情，後來建築師介入後 ，就類似是工作上的事云云（見原審卷第176至179頁），依 證人陳信宏上揭所述，固以其係基於幫忙被告一時急需用錢 ，而借錢予被告，惟證人陳信宏於94年 9月21日偵查中具結 證稱：因被告是業務主管，伊才借錢給被告，且被告有承諾 過年時會還，伊有催討過，但是被告還是未還云云（見偵查 卷第20頁），而查被告自92年12月 2日起，始任職於動物園 總務室技正，並因此認識三能建築師事務所之現場監工代表
即證人陳信宏，渠等間在此之前並不相識，證人陳信宏亦自 承與被告交情不深，當時其帳戶並僅餘存款 3萬3,259 元， 而被告竟於相識未幾之當月即向三能建築師事務所派駐現場 監造之陳信宏借款，借款金額並高達10萬元，而證人陳信宏 每月薪資亦僅約五萬元，當時其帳戶並僅餘存款3萬3,259元 ，證人陳信宏焉有無故同意以個人名義借予不熟識之被告如 此數額之借款之理，而以被告因擔任系爭工程之監督及提供 驗收意見者，證人陳信宏若非認本件被告與其工作上相關， 恐因未借款予被告有因而影響三能建築師事務所日後對系爭 工程之監造，否則又豈有以其帳戶存款僅餘3萬3,259元，而 仍同意借錢予被告，並將此事向三能建築師事務所之負責人 陳進生報告，陳進生並即將該筆款項列為其事務所之公關費 用，是證人陳信宏上揭於偵查中所稱係因被告是業務主管之 故始借款云云，應屬事實，而堪採信，綜上，被告顯係利用 其職務上之關係，使三能建築師事務所之工地代表陳信宏同 意貸與該筆款項，並因而交付30,000元之現金予被告，嗣該 筆款項並列入三能建築師事務所之公關費用等情，應堪認定 。
(四)被告於93年 6月間，向聯合承攬廠商之現場負責人蔡寶珠借 款10萬元，蔡寶珠因其本身資力不佳，乃以電話向幸福公司 副總經理曾世杰借款，由曾世杰指示該公司會計黃碧蘭，於 93年 6月21日，以幸福公司名義匯款至被告所有設於合作金 庫銀行長春分行帳號為 0000000000000之帳戶內等情，此據 證人蔡寶珠於偵查中及原審法院審理時證述明確在卷（見偵 查卷第111至113、117至119頁，原審卷96年12月19日審判筆 錄第2至16頁），並有93年6月21日臺灣土地銀行入戶電匯申 請書影本乙份在卷可憑（見94年他字第2158號卷第28頁）， 且為被告所自承，堪認屬實。嗣於93年11月間（ 94年1月24 日始驗收完成），被告向蔡寶珠要求安排以被告名義將款項 匯回，蔡寶珠仍商請幸福公司配合辦理，幸福公司會計黃碧 蘭乃經由總經理游振中等人之同意，於93年11月25日，自游 振中個人設於臺灣土地銀行長春分行000000000000帳戶提領 6萬元，併同幸福公司現金4萬元，湊足10萬元後，至合作金 庫銀行復興分行，將該10萬元以被告名義匯回幸福公司，會 計黃碧蘭則至93年12月3日，始以股東往來科目金額6萬元方 式，登載於幸福公司之轉帳傳票、支出請示單上，表示回沖 93年11月25日所動支之現金 6萬元，由游振中簽名覆核確認 ，而游振中迨於94年底，與蔡寶珠結算新仁陽公司之工程款 時，始將該10萬元在應給付新仁陽公司的工程款中扣除等情 ，並據證人蔡寶珠、曾世杰、游振中及黃碧蘭分別於偵查中
及原審法院審理時具結證述綦詳在卷（見偵查卷第 111至11 3、117至119頁，原審卷96年12月19日審判筆錄第2至16頁、 偵查卷第117至119、131至133、108至113頁），並有幸福公 司帳戶明細及93年11月25日合作金庫銀行匯款申請書代收入 傳票影本各乙份、幸福公司93年11月25日自游振中私人帳戶 提領6萬元現金之存摺影本、93年12月3日幸福公司轉帳傳票 、會計科目上所載「股東往來」摘要所載「沖11月25日入乙 存」6萬元給游振中之影本各1份及結算計價分配款表影本乙 份等附卷可證（見94年他字第2158號卷第29至31頁、偵查卷 第141頁、129頁）。被告固辯稱與蔡寶珠間之借款僅係單純 私人借貸云云，而證人蔡寶珠於原審法院審理時固亦證稱： 伊90年左右即認識被告，因當時伊承包被告要監工的案子， 雙方就因而認識。伊在新仁陽公司擔任監工時，被告來工地 找伊時有傷痕，伊問他何事，他說他需要10萬元，問伊是否 可以先幫他，他以後方便會陸續還給伊，他說他被別人打， 臉都腫起來，我們以前也很辛苦常被追債，所以伊才願意借 被告錢，伊認為被告應該是被人追債，伊看他臉腫起來，認 為他是急需這個錢，伊就幫他調錢讓他急用，被告沒有提及 借錢原因，伊也沒問，那天伊很忙，就跟公司說伊要用10萬 元，幸福公司不知道怎麼匯到被告戶頭，過一陣子，被告跑 來工地罵伊，說怎麼用公司名義匯款給他，這樣不行，怕以 後會有問題，因為這是他個人跟伊私人借的，我們也是一頭 霧水，到最後才知道幸福公司是用幸福公司名義匯給被告。 伊就自己自作主張，跟曾世杰說這樣不行，要趕快把錢還給 幸福公司，幸福公司如何處理伊就不知道，財務的事情都是 幸福公司的黃碧蘭小姐在處理。木柵動物園的昆蟲館新建工 程，伊只是去協調，伊應該算是新仁陽的員工，不是幸福的 員工，93年 5月左右，那時已經接近完工，因為新仁陽公司 跳票，伊則是待到整個案子初驗、複驗、結算整個結束。伊 認識被告以來，我們沒有工作在一起，只有這件。伊跟被告 交情還算可以，雙方認識約有三年，遇到像被告這樣情形， 伊大多會借錢給他們。這次會向幸福公司借錢，是因那時伊 還沒有領薪水，財務狀況也不好，所以先跟曾世杰借，被告 說有錢會還伊，伊才會借他錢。當時伊一個月薪水約 7萬元 ，延續下來有 6、70萬元薪水。伊跟被告說沒有辦法回辦公 室拿10萬元，被告就把帳戶資料留在現場，江小姐就傳真回 公司，伊有跟曾世杰講要借10萬元，曾世杰就說趕快幫蔡小 姐弄一弄。93年或94年底以被告之名義匯回10萬元予幸福公 司這件事伊知道，但伊不清楚他們怎麼會弄成這樣。黃碧蘭 在幸福公司很久了，會計的事情，她比伊清楚云云（見原審
卷96年12月19日審判筆錄第 2至16頁），證人蔡寶珠上揭所 述，固以其係因被告一時需款之個人因素，而在未加多問被 告情形下，基於幫忙被告之意，借錢予被告，惟查證人蔡寶 珠固原即認識被告，並自承對於被告個人的財務狀況並不清 楚，而以證人蔡寶珠當時財務狀況已不佳，多次向幸福公司 借支款項，衡諸常情實已無能力再借款給他人，證人蔡寶珠 又豈有無故同意借予被告高達10萬元之現金之理，而以被告 因擔任系爭工程之監督及提供驗收意見者，證人蔡寶珠擔任 系爭工程之工地管理，若非其認本件被告因職務上之關係與 其工作上有關，恐因未借款予被告有因而影響系爭工程之順 利進行及日後之驗收等，否則又豈有在其財務窘困之際，仍 應允同意貸借10萬元予被告，嗣再將此事向幸福公司告知， 而由幸福公司匯款至被告所有上開帳戶內，而依證人曾世杰 於偵查中具結證稱：伊後來問蔡寶珠為何不向甲○○追討10 萬元，蔡寶珠跟伊說因為工程尾款怕被卡到云云（見偵查卷 第118頁），顯見證人蔡寶珠借款 10萬元予被告之原因與被 告職務上之關係有關，是被告顯有利用其職務之關係，使幸 福公司派駐於工地現場之人員蔡寶珠同意貸予該筆款項，而 由幸福公司將該筆款項逕匯入被告所有上開銀行帳戶內等情 ，實堪以認定。
(五)另被告雖主動邀集工程小組成員楊崇賢、趙明杰、吳怡欣等 人於94年01月20日召開協調會，於該會議中與監造單位三能 建築師事務所持相反立場，主張免計工期31日，使廠商免受 罰款410萬1,300元，甚至主動代工程小組中負責文書作業之 吳欣怡簽辦公文，惟該會議紀錄經趙明杰於公文上簽註不同 意見，楊崇賢批示建議不核給等語，嗣經臺北市政府採購申 訴審議委員會於94年8月1日完成調解結果為免計工期8日之 情，而有使幸福公司等廠商免負逾期違約賠償責任之虞，然 查被告縱有於會議上陳述免計工期應為若干日之意見，惟系 爭工程，動物園與得標廠商間，因對陰雨天工期展延之認定 存有爭議，因而召開會議協調，被告於會議中陳述其意見， 亦僅係眾多意見之一而已，且查究如何採納，仍須經眾人之 討論決議，亦非被告一人所可左右，況依證人陳信宏與蔡寶 珠上揭證述，亦難認被告於該協調會議中之意見陳述與其向 陳信宏及蔡寶珠之借款間有何關聯，自難認二者間存有何對 價關係，附此敘明。
(六)按公務員應依法律命令所定執行職務，公務員服務法第一條 定有明文，則不論其所執行者係公法行為（包括行政契約、 行政處分、行政計劃等）、私法行為（包括行政協助行為、 營利性質之企業活動、行政私法行為等）或事實行為均屬之
。次按貪污治罪條例第 6條第1項第4款所稱「違背法令」之 「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事 項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執 行職務有直接關係之法令為限。經查依政府採購法第112 條 規定所授權訂定之採購人員倫理準則第7條第14款規定：「 採購人員不得有利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易 之投資關係。」，此授權立法乃係針對辦理採購人員所為之 規範，自是屬於與採購人員執行職務有直接關係之法令。被 告及其辯護人所辯採購人員倫理準則性質上僅屬內部之行政 規則，非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之法令云 云，容有誤會。至被告雖另辯稱伊係向陳信宏及蔡寶珠個人 借款，並非與其職務上有關係之廠商為借貸云云，惟查證人 陳信宏、蔡寶珠分別係三能建築師事務所及幸福公司派駐工 地現場之人員，渠等係因認被告職務上之關係與渠等工作有 關，始因而應允借款 3萬元及10萬元予被告，嗣並即分別告 知其等所屬之事務所及公司，該等款項嗣並由該事務所及公 司列為費用支付，均已如前述，顯見被告乃係利用其職務關 係，與職務有往來之廠商派駐工地之人員為貸借款項之行為 ，嗣該等款項並均由各該廠商以公費支出，以此實難認被告 係與證人陳信宏及蔡寶珠間之單純個人借貸，被告所為已與 上開採購人員倫理準則之規定有違。又貸與他人款項，需承 擔無法收回借款之風險、該款項投資使用與追討過程之損失 ，衡諸常情，若非親人，除非借用人有相當的信用、資力或 擔保，否則不會將金錢貸與他人使用，且貸得款項，可供投 資與周轉等使用，自屬財產上之利益。查被告擔任動物園總 務室技正，為動物園工程小組之成員之一，於主管（承辦） 系爭工程採購之督導、監督、驗收等職務時，竟為圖自己不 法之利益，向負責系爭工程監造之三能建築師事務所派駐現 場之陳信宏借款3萬元，及向承攬系爭工程之廠商幸福公司 派駐現場之蔡寶珠借款10萬元，其顯有違背上開採購人員倫 理準則之法令規定，實堪認定。
綜上所述，被告所辯各節，要係卸責之詞，均無足採。事證明 確，被告犯行，洵堪認定。
四、查被告行為後，刑法第10條第 2項關於公務員定義之規定已 由「依法令從事於公務之人員」，修正為第一款「依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之 職務公務員、第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務
員。貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原 定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」 ，並自同年七月一日施行。是新法關於公務員之定義已有限 縮，新舊法就公務員之定義既因此而有變動，自屬犯罪後法 律有變更，依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法結果，以 新法有利於被告，自應適用修正後刑法第10條之規定（參照 最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議二）。被告於行為時 ，為動物園總務室技正，亦為動物園工程小組之成員之一， 負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，自 屬修正前刑法及貪污治罪條例所稱之依據法令從事公務之人 員，亦為修正後所稱依據法令服務於國家機關而具有法定職 務權限之職務公務員。而按主管機關應訂定採購人員倫理準 則，政府採購法第 112條定有明文。又依採購人員倫理準則 第 7條第14款規定：「採購人員不得有利用職務關係與廠商 有借貸或非經公開交易之投資關係。」。查被告甲○○係屬 刑法上所謂依法令從事於公務之人員，被告負責系爭工程之 督導、監督、驗收等業務，其目的係在完成動物園所需工程 之定作採購，此均核屬被告之職務範圍，被告對其監督職務 之範圍之採購行為，明知應依政府採購法及採購人員倫理準 則之規定利益迴避，而竟故意違背其規定濫用權限，直接圖 自己不法之利益，因而獲得價值 3萬元、10萬元之貸與款項 之利益，故核被告所為，係犯貪污治罪條例第 6條第1項第4 款之對於監督之事務直接圖自己利益罪。公訴人起訴法條雖 認被告係犯同條例第 4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪，惟 查貪污治罪條例第 4條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪，係 指行為人憑藉權勢權力，對被害人施行恫嚇脅迫，以索取財 物為構成要件（參照最高法院94年度台上字第5599號裁判意 旨），本案被告並未對三能建築師事務所之工地監工代表陳 信宏及主標廠商幸福公司之工地代表蔡寶珠施行恫嚇脅迫， 以索取現金3萬元、10萬元，而係被告利用採購工程之督導 、監督、驗收等業務之便，為圖自己私人利益而為，公訴意 旨所認容有誤會，然起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條 。而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告對於監督之事 務基於圖利自己之概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間 ，先後二次觸犯構成要件相同之對於監督之事務直接圖自己 利益犯行，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規 定論以一連續對於監督之事務直接圖自己利益罪，惟因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之
變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續對於監 督之事務直接圖自己利益罪，並加重其刑。而查被告行為後 ，刑法第33條第 5款有關罰金之最低數額部分，所定之貨幣 單位原為銀元，修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金：（ 銀元） 1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元 以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法 第33條第 5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，而以 修正前刑法第33條第 5款之規定有利於被告，應適用行為時 之法律即修正前之規定。原審以被告上述犯行，事證明確， 援引貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、刑法第11條 前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第37條第 2項之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段 ，係依據法令從事業務之人員，竟不知廉潔自重，貪圖不法 ，藉機圖得不法利益，不僅影響公務機關之名譽，更嚴重破 壞全國人民對公務人員操守之信賴，惟所獲得之利益尚屬輕 微，且已主動返還上開借款，及犯罪後之態度等一切情狀， 量處有期徒刑五年四月，並依貪污治罪條例第17條規定依法 宣告褫奪公權三年（至依貪污治罪條例第17條之規定，犯本 條例之罪經宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，此 規定具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自 應優先適用，不受刑法第37條第2項所定「宣告6月（修正後 為1年）以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權之必要 」之限制，惟有關宣告褫奪公權之期間範圍，則仍應依刑法 第37 條第2項之規定定之；被告行為後，刑法第37條第2項 雖經修正，然有關宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下 ，並無修正，就本案而言自無有利不利之差別，則於適用刑 法第37條第2項規定以定褫奪公權期間時，自無需比較新舊 法，應逕行適用修正後刑法第37條第2項之規定，併予宣告 褫奪公權期間，附此敘明），復以被告獲取之借款3萬元、 10萬元之利益，業已返還證人陳信宏、蔡寶珠，此據證人陳 信宏、蔡寶珠陳述明確，爰不為追繳、沒收或發還被害人之 諭知，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，被告 上訴意旨猶執陳詞否認有何對於監督之事務直接圖自己利益 之犯行，尚難認有理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○係動物園總務室技正，為動物園 工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、
監督、驗收等業務，竟因個人財務狀況不佳，即基於藉勢勒 索財物之概括犯意，於承作廠商施工、報驗期間，利用其職 務上之影響力，而為下列行為：
(一)於92年12月間，被告在系爭工程工地，以其位在臺北市○○ 區○○路五段45巷3號1樓住處庭院需要裝修為由，向三能建 築師事務所派駐現場監工陳信宏需索施工圖面，陳信宏為冀 期相關工程進行順利，迫於無奈，乃繪製價值約3萬5千元之 施工圖面交由被告，被告則未給予任何款項。
(二)93 年5月間，被告向經常承作臺北市立動物園內小型工程之 和泰工程行負責人藍國卿，需索其位在上開內湖區住宅之採 光罩工程，藍國卿為免日後工程遭刁難，乃央請徐榮斌前往 施作，被告亦未支付分文，另於93年07月間，再向藍國卿需 索10萬元，藍國卿亦同迫於其職務上之影響力，親送至甲○ ○位在上開內湖區住處交付。
因認被告就此等部分所為，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第 2款之藉勢勒索財物罪嫌云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極 證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定（參照最高法院29年上字第3015號、76年台上字第 4986號判例意旨）。次按貪污治罪條例第4條第1項第2款所 指藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉權勢權力，對被害人施 行恫嚇脅迫，以索取財物為構成要件（參照最高法院94年度 台上字第5599號裁判意旨）。
七、查公訴人據以認被告此部分所為涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第2款之藉勢勒索財物罪嫌，無非係以證人陳信宏、陳進 生、藍國卿、徐榮斌之證述，以及三能建築師事務所設計圖 說等為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何前揭藉勢 勒索財物犯行，辯稱：
(一)設計圖部分是因伊家裡的圍牆柱子裂開，伊請陳信宏建議要 如何做，陳信宏就畫了2張草圖，裡面有2張一樣，有標尺寸
，伊就參考該草圖，整個過程中陳信宏都沒有提起要價金， 因當時伊跟陳信宏接觸頻繁，基於人情請陳信宏幫忙。(二)藍國卿採光罩工程部分，伊有給藍國卿15萬元工程款，藍國 卿也有給伊收據。藍國卿10萬元部分，伊沒有跟藍國卿有借 貸關係，伊也沒有跟他拿10萬元云云。
八、關於陳信宏提供之設計草圖部分
(一)訊據被告供承有委請陳信宏為其家裡繪製設計草圖之事實， 並有證人陳信宏幫被告繪製之設計草圖及現場照片等附卷可 參（見偵查卷第50至55頁），惟被告否認有何藉勢勒索陳信 宏為其繪製草圖（財物）之犯行，而依證人陳信宏於原審法 院審理時具結證稱：在92年12月間，被告請伊畫草圖時，是 希望伊幫一下忙，伊就答應為他家裡繪製一個草圖，當時沒 有想要跟被告收任何費用，因為打草圖在我們建築師事務所 來講，是很平常會遇到的事情，伊畫給被告的草圖如果要用 的話，還要跟師傅作溝通，不是拿來就可以馬上蓋，我們畫 草圖就跟一般公司在推廣業務一樣，本案會幫被告畫草圖， 出發點很單純，只是幫忙，跟一般情形不一樣，這依照我們 建築師慣例來說，是否要收費，要看案子的成熟度，被告請 伊畫完草圖，就沒有後續的工作，通常這個狀況來說是沒有 成立契約，事務所不會收錢，原始的決定是伊這邊作成，後
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