臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第300號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 己○○
即 被 告
選任辯護人 紀亙彥律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴
字第1409號，中華民國94年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17167 號、93年度偵字第42
92號、第7630號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、緣呂世雄夥同趙富青、洪俊臨、張瑞貞、洪献証、王偉師、 庚○○、陳文怡（上述8 人業經判刑確定）、己○○、真實 姓名年籍均不詳自稱DANNY 、FLORA （或SOFINA）、CARA（ 真實姓名年籍不詳之梁姓女子）、ANDY、ALBERT、MINGO 及 其他若干不明成年人士等人，共同基於意圖為自己不法所有 之常業詐欺犯意聯絡，自民國（下同）92年10月間某起，至 92年11月6 日為警查獲時止，在桃園縣桃園市○○路9 號15 樓之2 及11號15樓之2 ，由不知情之祁棣出面向不知情之鄭 明義承租上開經國路地址，並由不知情之劉國禎擔任名義負 責人，以「寶萊市場資訊有限公司」（以下簡稱：寶萊公司 ，自92年6 月6 日設立登記，於92年11月11日至93年11月10 日辦理停業登記）為名登記，於營業地點懸掛「寶萊五金建 材有限公司」之匾額為幌子。而上開寶萊公司實際由ANDY、 ALBERT、MINGO 等人為集團首腦，並由呂世雄以「總督導」 之名義擔任現場負責人，負責於獨立房間內以監聽控制器、 針孔監視器，監控其他成員及新進員工之行動，庚○○擔任 總機，負責轉接各辦公室間電話，陳文怡為人事助理，趙富 青任採購部主管，洪俊臨、張瑞貞擔任助理，己○○、洪献 証、王偉師、DANNY 、FLORA 、CARA等人擔任專員，其等均 明知寶萊公司並無實際從事或仲介期貨買賣交易，亦無受香 港地區之資產管理或投資顧問公司委託在臺灣地區招攬客戶 從事期貨買賣業務，竟先以人事助理陳文怡負責在中國時報 、自由時報等報紙之人事資訊版刊登徵用紀錄員、統計助理 、文書助理或採購助理之徵才廣告，經應徵者撥打刊登電話
詢問，由總機庚○○接聽來電，過濾並選出28歲以上之應徵 女性，並指示條件符合之應徵者前往公司面談，俟應徵者前 來上班，即由助理洪俊臨、張瑞貞或人事助理陳文怡面試並 向新進人員佯稱公司經營五金建材貿易業務，由呂世雄決定 錄用後，洪俊臨或張瑞貞再於新進人員開始上班時，將其各 別與偽裝成新進人員之各專員洪献証、王偉師、己○○、DA NNY 、FLORA 或CARA等人，一對一搭配在獨立辦公室內上班 ，並以如附表二號1 至編號5 所示之詐騙分工與手法對各新 進員工詐騙，伺機由趙富青、洪俊臨或張瑞貞，與各專員配 合，先由洪俊臨或張瑞貞交付虛偽不實之公司客戶之期貨交 易資料，命新進員工整理計算，再由洪俊臨或張瑞貞向新進 人員訛稱趙富青請假或出差，趙富青交代要新進人員依趙富 青之期貨交易資料打電話至香港地區期貨交易所詢價，總機 庚○○於各新進人員欲打往香港地區詢價時，即將電話轉接 至趙富青辦公室後，再轉接由上開若干不明人士於不詳地點 佯裝係於香港地區接聽電話之期貨交易所人員與應徵者對話 ，嗣再由趙富青假裝交付若干現金及不實之交易資料予各專 員，佯稱各專員投資之獲利甚多，使新進員工陷於錯誤，以 為一同上班之專員出資投資五金期貨，大量獲利，嗣再行遊 說新進員工獨資或與專員集資，透過寶萊公司向「香港傳傑 資產管理公司」（以下簡稱：傳傑公司）下單買賣貴金屬期 貨。渠等見新進員工提出款項交趙富青代為投資而上鉤後， 或由趙富青於數日之後交付新臺幣（下同）數千至數萬元不 等之現金予應徵者，佯稱係投資獲利，致新進員工陷於錯誤 ，於新進員工再加碼投資數日後，再告以因交易操作錯誤無 法出單或投資虧損需補繳保證金，否則本金將遭沒收處分， 致若干新進員工唯恐血本無歸，再度加碼投資而陸續交付現 金，待投資之新進員工起疑時，則由楊錦榮之帳戶匯款少許 薪資搪塞之，陸續以買賣期貨之名行詐騙之實，並因而繼續 交付更鉅額款項。ANDY等人以此方式先後向乙○○詐得43萬 元，向丙○○詐得40萬元，向辛○○詐得20萬元，向丁○○ 詐得100 萬元，向癸○○詐得20萬元。並由ANDY等人朋分， 其中該常業詐欺集團各人員每月薪資為：總機2 萬6 至7 千 元，人事助理3 萬至3 萬5 千元，助理3 萬5 千元至4 萬元 ，專員2 萬5 千元至3 萬元，採購部主管5 萬元，現場總督 導5 萬至8 萬元，並設有獎金制度如下：即新進員工每受騙 繳出1 萬元美金或新臺幣40萬元，專員可分得1 萬至1 萬5 千元，助理可分得1 萬元，採購部主管與現場總督導可分得 7 千至8 千元，呂世雄等人即以此為生，恃此為業。迨其中 應徵者丙○○發覺有異於92年11月4 日報警處理，而由丙○
○帶同桃園縣政府警察局刑警隊員警於同年月6 日下午1時 30分許前往前開桃園市○○路之寶萊公司查證，員警到達該 址1 樓等電梯時，恰巧遇下樓用餐之洪俊臨，遂向洪俊臨表 名員警身分，由洪俊臨配合調查帶同警員至15樓查證，而寶 萊公司內人員經監視系統見員警及洪俊臨、丙○○等人到達 ，遂將大門反鎖拒不開門，員警為避免公司內人員將證據湮 滅及犯罪嫌疑人逃匿，認為情況急迫，遂報請臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第131 條第1 、2 項之規定 指揮逕行搜索，員警得檢察官同意後，旋即請來鎖匠開啟公 司大門，會同洪俊臨進入公司，當場逮捕洪俊臨、張瑞貞、 陳文怡、庚○○4 人，另在場之趙富青、呂世雄、DENNY 、 CARA（梁女）、洪獻證、己○○及王偉師則趁隙由公司會議 室內暗門離開並搭乘電梯逃逸，經警報請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官指揮逕行搜索上址，當場扣得ANDY、ALBERT、 MINGO 等人或洪俊臨、張瑞貞所有供犯罪所用之如附表一所 示之各項物品及與本案無關之印章9 枚、經濟部函2 份、洪 俊臨所有之行動電話1 支及銀行帳戶2 本等物，呂世雄亦因 化名「翁扁輝」之人以92年11月12日以電子郵件向「法務部 部長電子信箱」檢舉，由法務部檢察司函轉臺灣桃園地方法 院檢察署偵辦，經陸續比對查獲資料及應徵者之指認，始悉 上情。
二、案經乙○○、丙○○、辛○○、丁○○及癸○○訴由桃園縣 政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述或非供述證據，自訴代理人、被告及辯護人 於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固不否認有共同詐欺被害人辛○○之犯行，
惟辯稱：伊在桃園寶萊公司工作約一星期左右即被查獲，僅 參與桃園寶萊公司關於被害人辛○○部分之犯行，其餘被害 人受詐欺部分，伊均不知情云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業經共犯即同案被告呂世雄、洪俊臨、張 瑞貞、洪献証、王偉師、庚○○、陳文怡等人於本院前審 （96年度上更㈠371 號）審理時供述綦詳，核與被害人辛 ○○、丁○○、丙○○、癸○○、乙○○於警詢或偵審時 證述被告己○○等人係採如附表二編號1 至編號5 所示之 詐騙分工方式向彼等施詐等情相符。又被告確實為寶萊公 司職員一節，亦經證人即共犯洪俊臨、陳文怡、庚○○、 王偉師於檢察官偵查中證述明確（見92年度偵字第17167 號偵查卷第21頁、第32頁、第44頁、第156 頁）。即被告 對於其任職於寶萊公司並直接參與詐騙被害人辛○○之事 實亦坦認不諱（見本院上訴卷第233 頁；本院上更㈠卷第 142 反面頁）。此外，復有刊登報紙人事廣告4 則、登報 用剪貼簿冊3 冊、寶萊五金材料有限公司設立登記名稱申 請表影本、桃園市○○路9 號、11號15樓之2 租賃契約影 本、現場查扣證物相片9 幀、如附表一所示之物品、同案 被告張瑞貞確認警方製作該詐欺集團組織分工表、中華電 信門號0000000000門號用戶查詢、泛亞電信行動電話0000 000000通聯紀錄查詢、趙富青手稿、臺灣國際商業會計事 務所函、趙富青之郵局存摺明細、臺灣銀行存摺明細、中 國農民銀行存摺明細、玉山銀行存摺明細等件在卷可稽。（二）被告雖辯稱：伊在桃園寶萊公司工作約一星期左右即被查 獲，伊僅參與桃園寶萊公司關於被害人辛○○部分之詐欺 犯行云云。惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協 議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思 參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可 （最高法院73年台上字第1186號、第2364號判例意旨可資 參照）。次按修正前刑法上所謂之「常業犯」，係以同一 犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生存即足成立，祇須 有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯 罪時間之長短為標準，亦不專賴該犯罪為唯一生活依憑為 必要，縱令尚有其他職業，仍無礙常業犯之成立。經查， 被告己○○於寶萊公司任職，並與同案被告張瑞貞等人設 局詐騙證人即被害人辛○○一節，已為被告所是認，業如 前述。依卷附之資料雖無法確認被告實際任職之日期，惟 證人辛○○於上班當日，被告即已施詐佯稱係被害人之同 事，並於同年月31日騙得被害人辛○○交付之20萬元等情
，已據證人辛○○於偵查中及原審審理時證述屬實，雖證 人辛○○就其何時應徵進入寶萊公司，於警詢或偵審時證 述略有差異，然應係時間久遠致無法為完全之記憶（見92 年度偵字第1716 7號偵查卷第52頁至第54頁、第191 頁； 原審卷㈢第22頁），應認證人辛○○係於92年10月22日至 同年月24日間之某日至寶萊公司應徵，並於應徵後之翌日 開始上班，被告於證人辛○○應徵前之92年10月間應已進 入寶萊公司任職無訛。再證人即被害人丙○○、丁○○、 乙○○、癸○○等人分別於92年10月17日至同年月20日至 寶萊公司應徵，並分別於同年月20日至22日間開始上班， 嗣經共犯趙富青、呂世雄、洪俊臨、張瑞貞、洪献証、王 偉師、庚○○、陳文怡等人分別於92年10月28日至同年11 月4 日間詐騙100 萬元（被害人丙○○部分）、40萬元（ 被害人丁○○部分）、20萬元（被害人乙○○部分）、43 萬元（被害人癸○○部分）得手等情，迭據證人丙○○、 丁○○、乙○○、癸○○等於警詢或偵審中證述綦詳，詳 如前述。再參酌共犯呂世雄於原審審理時供述：被告己○ ○為寶萊公司之專員，也是負責佯裝有利可圖而騙取被害 人投資；在寶萊公司專員支領月薪2 萬5 千元至3 萬元， 公司在每月5 日發薪，是在遭查獲之前一天（92年10月5 日）即已經發薪水給包括被起訴之被告在內之所有員工； 又該公司另外採獎金制度，即被害人每拿出1 萬元美金， 專員可以抽得新臺幣1 萬元到1 萬5 千元之佣金，所有員 工均知要演一齣戲誘使新進員工即被害人來投資等語（見 原審卷第58頁至第59頁）。則被告己○○身為詐騙集團之 一員，受領基本底薪，並享受其他共犯共同詐騙所得，對 於其直接參與詐騙應徵寶萊公司員工之被害人辛○○，以 及其進入公司後，其餘共犯詐騙應徵寶萊公司員工之被害 人丙○○、丁○○、乙○○、癸○○等人之部分，皆係於 行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思，由其中 一部分人實施犯罪之行為，或直接參與分擔構成要件之行 為，均為共同正犯，自應對於全部結果共同負責。且其上 開行為實屬反覆實施同種行為為目的之職業性犯罪，並受 領薪資以之為生之意思，洵屬修正前刑法上之常業犯無疑 。是被告所辯除被害人辛○○部分外，其餘被害人受詐欺 部分，伊均不知情云云，並不足採為有利於被告之認定。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7
月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定 適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減） 與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再 從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定： 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。（四）修正前刑法第340 條原規定：「以犯刑法第339 條之罪為 常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以 下罰金。」修正後之刑法已刪除上開常業詐欺罪之條文規 定，則被告多次詐欺行為，原則上即應就各次行為分別論 罪科刑，惟刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其法定刑 「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金 ；如分論併罰，以法定最重本刑30年有期徒刑計算，其分 論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，故仍以適用 修正前刑法關於常業詐欺罪之規定處斷，對被告較為有利 。
（五）刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除 陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，經比較適用新舊法，以新法對被告應較有利（最高 法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度 法律座談會決議亦同此意旨）。
（六）綜合修正前、後之前揭條文，雖刑法第28條關於「共同正
犯」之範圍，新法已有限縮，對被告較為有利，惟無論依 新法或舊法，被告均成立共同正犯，然修正刪除前後之刑 法第340 條關於常業詐欺犯之規定，影響被告之罪數及刑 度，經綜合比較之結果，應整體適用被告行為時之舊法論 處。
三、核被告己○○所為，係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪 。被告己○○與趙富青、呂世雄、洪俊臨、張瑞貞、王偉師 、洪献証、庚○○、陳文怡、DANNY 、FLORA （或SOFINA） 、CARA、ANDY、ALBERT、MINGO 及若干不明成年人士間，就 所犯常業詐欺罪，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
四、原審認被告己○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：（一）並無證據證明被告參與摩笙五金建材有限公司（ 以下簡稱：摩笙公司）部分之詐欺行為，原審認定被告參與 此部分犯行，與本院認定不同，自有不合。（二）同案被告 呂世雄以「總督導」之名擔任現場負責人，由總機庚○○接 聽來電，過濾並選出28歲以上之應徵女性，並指示條件符合 之應徵者前往公司面談，助理洪俊臨、張瑞貞或人事助理陳 文怡負責面試並向新進人員佯稱公司經營五金建材貿易業務 ，由呂世雄決定錄用，洪俊臨或張瑞貞再於新進人員開始上 班時，將其各別與偽裝成新進人員之各專員王偉師、己○○ 、DANNY 、FLORA 或CARA（梁女）等人，一對一搭配在獨立 辦公室內上班，並以如附表二編號1 至編號5 所示之詐騙分 工與手法對各新進員工詐騙，顯屬分工縝密之詐騙集團，則 渠等對自己身處詐騙者之角色自當知之甚明，否則被害人在 公司從事「假工作」期間，在公司進出、與他人接觸間，若 非該等詐騙集團成員刻意營造寶萊公司尚在營業之假象，應 即會發覺該公司實際並未經營五金、建材貿易等事實，堪認 被告己○○與前開共犯等人應均係明知而故意為之，而非未 必故意，原審既於事實欄認定被告己○○及本案共犯間明知 而為本件常業詐欺犯行，卻於理由欄說明被告己○○與本案 共犯均係出於常業詐欺之未必故意，亦有不當。（三）中華 民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日公布，同年月16 日施行，被告己○○所犯常業詐欺罪，犯罪時間在96年4 月 24日以前，且其宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，符合減刑條 件，應予減刑，原審未及審酌及此，同有未洽。檢察官上訴 意旨，認被告犯罪地點遍及臺北、桃園，受害人受騙金額頗 鉅，被告未與被害人等和解，原審量刑過輕，固非有理由； 被告上訴意旨，以其於本案並非居於主導地位，於原審時未 及與被害人達成和解，認原審量刑過重云云，則尚非全無理
由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被 告己○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○擔任專員職 務，不思以正當途徑謀取金錢，竟佯裝公司新進人員，鼓吹 被害人投資，利用被害人單純謀職及投資心理行騙，任意詐 騙他人積存多年之血汗錢而坐享其成，惡性非輕，惟其於本 案並非居於主導地位，直接參與詐騙之部分屬有一人，且事 後已於94年10月4 日、95年4 月19日、94年10月4 日、95年 4 月19日及96年5 月16日就民事損害賠償事件與其中被害人 辛○○、丁○○、丙○○等人達成和解，並賠償其等部分損 害，有和解筆錄各1 件在卷可稽（見本院上訴卷第162 頁； 本院上更㈠卷第157 頁、第158 頁），並坦承部分犯行，犯 罪後態度尚稱良好，及其於本案行為中所扮演之角色、分擔 之任務、工作等一切情狀，改量處如主文第2 項所之示之刑 ，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規 定，減其宣告刑2 分之1 ，以示懲儆。
五、至扣案如附表一所示之物，編號1 至14號之物均係主謀之共 犯ANDY、ALBERT、MINGO 等人所有之物，業據同案被告呂世 雄供承在卷；另編號15號係共犯洪俊臨、張瑞貞所有之物， 亦據同案被告洪俊臨、張瑞貞2 人自承屬實，以上均係本件 共犯等犯常業詐欺罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收。另扣案之印章9 個、經濟部致正 建營造工程有限公司函（關於解散登記書件補正事宜）、經 濟部致寶萊公司函（內容係關於公司名稱變更、修正章程變 更登記事宜）、共犯洪俊臨個人所有之萬通銀行、寶島銀行 帳簿2 本，均無證據證明與本件有關聯性，難認供本件犯罪 所用之物；再共犯洪俊臨所有西門子牌行動電話1 支係其個 人聯絡家人、朋友所用之物，非供犯罪所用之物，其用以與 詐騙集團其他成員連絡係另以附表1 編號15號之SONY牌行動 電話所為，為共犯洪俊臨供承明確，均不另為沒收之諭知， 附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：呂世雄（KENNY） 夥同洪俊臨（JEFF）、 張瑞貞（LEE） 、庚○○（ANGEL） 、陳文怡、王偉師（ PE TER）、己○○（MICHAEL） 、洪獻証（JAZZ或KING） 以及真實姓名、年籍不詳綽號ANDY、JAMS（或FRANK）、D ANNY、FLORA （或SOFINA）、CARA等人，基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，自民國92年5 月間起，至同年10月 間某日前為止，共組詐騙集團，在臺北市○○路○ 段17號 12樓4 室，以摩笙公司為幌，由ANDY為集團首腦，呂世雄 擔任現場負責人，JAMS任採購部主管，洪俊臨、張瑞貞擔
任助理，陳文怡為人事部經理，庚○○為總機，王偉師、 己○○、洪獻証、DANNY 、FLORA 、CARA等人擔任專員。 其詐騙方式係先在報紙刊登徵才廣告，經應徵者撥打電話 詢問，由總機庚○○接聽來電，過濾並指示應徵者前來公 司面談，俟應徵者前來應徵上班，即由助理洪俊臨、張瑞 貞或人事部經理陳文怡接洽，向應徵者佯稱公司經營白銀 等五金類期貨買賣，再將應徵者各別與擔任專員之王偉師 、己○○、洪獻証、DANNY 、FLORA 、CARA等人一對一搭 配在獨立辦公室內上班，伺機由JAMS、洪俊臨或張瑞貞與 各專員配合，使應徵者陷於錯誤，以為一同上班之專員出 資投資五金期貨而大量獲利，再行鼓吹應徵者交付款項投 資，見應徵者上鉤後，旋即於數日之後交付1 萬元至1 萬 2 千元不等之現金予投資人，佯稱係投資獲利，致使投資 人不疑有他，而繼續交付款項，呂世雄等人即以此為生， 恃此為業，而由此方式向子○○詐得438 萬元，因認被告 涉有修正前刑法第340 條之常業詐欺罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證 據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料 。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例亦 同此意旨）。
（三）訊據被告己○○堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊係於92年 9 月初始透過報紙徵人啟事進入摩笙公司，惟僅於桃園寶 萊公司上班，關於臺北摩笙公司實際運作情形，伊並不知 悉，並未參與詐欺被害人子○○之犯行等語。經查：遍觀 諸卷宗，並無任何受詐欺進入摩笙公司任職之被害人指證 曾於公司內與被告接觸，或受被告詐騙；又被害人子○○ 、戊○○、甲○○、壬○○等人早於92年5 月至7 月間即 已遭詐騙，且亦無任何證據證明被告早於92年5 月至7 月 間即已於摩笙公司任職，基於「罪疑利益歸於被告」之原 則，自應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極之 證據足以證明被告確有此部分犯行，揆諸前揭說明，公訴 人此部分指訴即有不足，惟檢察官認此部分行為與前開論
罪科刑部分有常業詐欺之實質上一罪之關係，爰不另為無 罪之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第340 條、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 許文章 法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第340條：
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。
附表一、扣案應沒收物品表
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│編號│品 名 │份數│所 有 人│
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│ １ │電腦主機 │ 1 │綽號Andy, Albert,Mingo│
│ │ │ │姓名年籍不詳人士 │
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│ ２ │"KingeE"牌傳真機 │ 1 │同上 │
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│ ３ │"Fanasoic"牌傳真機 │ 1 │同上 │
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│ ４ │列表機 │ 1 │同上 │
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│ ５ │小型影印機 │ 1 │同上 │
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│ ６ │監聽控制器 │ 1 │同上 │
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│ ７ │筆記型電腦 │ 1 │同上 │
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│ ８ │針孔監視器 │ 4 │同上 │
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│ ９ │登報用剪貼簿冊 │ 3 │同上 │
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│ │監聽用麥克風 │ 2 │同上 │
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│ │寶萊公司應徵人資料表格│192 │同上 │
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│ │員工10月份薪資表 │ 1 │同上 │
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│ │員工打卡表 │ 37 │同上 │
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│ │應徵個人資料表 │ 11 │同上 │
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│ │SONY牌行動電話 │ 2 │洪俊臨、張瑞貞 │
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附表二、詐騙各被害人情形：
一、被害人丁○○
㈠應徵時間
92年10月17日應徵，10月20日開始上班。 ㈡應徵公司
寶萊公司。
㈢參與詐騙者
⑴陳文怡、⑵洪俊臨、⑶梁姓女子（真實姓名不詳，簡稱梁 女）、⑷趙富青（自稱JAMS）。
㈣詐騙手法
⑴陳文怡一面試錄用被害人，向被害人訛稱公司從事五金貿 易業務。
⑵洪俊臨一安排被害人與梁女同辦公室，要求被害人代趙富 青撥打白銀期貨投資電話而佯裝確有白銀期貨買賣之事。 ⑶梁姓女子（真實姓名不詳，簡稱梁女）一佯裝收取投資紅 利、與趙富青佯裝白銀期貨投資獲利豐厚、佯裝與被害人 合夥投資、鼓吹被害人投資、佯稱交易操作錯誤需再補入 資金要求被害人再加碼投資。
⑷趙富青一偽以交付紅利予梁女之方式佯裝投資白銀期貨獲 利豐厚、交付 1萬元、1萬2千元不等之金額給使被害人， 使被害人誤以為確有獲利、鼓吹被害人投資、佯裝交易操 作錯誤需再補入資金要求被害人加碼投資。
㈤詐騙金額（新台幣）
100 萬元（92.10.28拿40萬元予趙富青代為簽約開戶投資，
11.3梁女向被害人訛稱交易出問題不能出單，並稱要再繳交 60萬元始能繼續交易，11.4被害人即受騙交60萬元予趙富青 ）。
二、被害人丙○○
㈠應徵時間
92年10月17日應徵，10月22日開始上班。 ㈡應徵公司
寶萊公司。
㈢參與詐騙者
⑴陳文怡、⑵洪俊臨、⑶自稱DANNY之男子、⑷趙富青（自 稱JAMS）、⑸庚○○。
㈣詐騙手法
⑴陳文怡一面試錄用被害人，向被害人訛稱公司從事五金貿 易業務。
⑵洪俊臨一安排被害人與 DANNY同辦公室，佯裝代趙富青要 求 DANNY及被害人撥打白銀期貨投資電話，並以教導被害 人打電話詢價、估算獲利之方式使被害人誤以為真有白銀 期貨投資。
⑶自稱 DANNY之男子一佯裝收取投資紅利、與趙富青佯裝白 銀期貨投資獲利豐厚、鼓吹被害人投資、佯稱交易操作錯 誤需再補入資金要求被害人再加碼投資。
⑷趙富青（自稱JAMS）一偽以交付紅利予 DANNY之方式佯裝 投資白銀期貨獲利豐厚、交付 1萬元、1萬2千元不等之金 額給被害人使被害人誤以為確有獲利，鼓吹被害人投資， 佯裝交易操作錯誤需再補入資金要求被害人加碼投資。 ⑸庚○○一擔任總機，為被害人轉播或轉接投資電話。 ㈤詐騙金額（新台幣）
40萬元（92.10.29拿40萬元予趙富青代為簽約開戶投資）。三、被害人癸○○
㈠應徵時間
92年10月20日應徵，10月21日開始上班。 ㈡應徵公司
寶萊公司。
㈢參與詐騙者
⑴洪俊臨、⑵張瑞貞、⑶王偉師、⑷趙富青（自稱JAMS）。 ㈣詐騙手法
⑴洪俊臨一面試錄用被害人，向被害人訛稱公司從事五金貿 易業務。
⑵張瑞貞一安排被害人與王偉師同辦公室，請被害人代趙富 青撥打白銀期貨投資電話而佯裝確有白銀期貨買賣之事。
⑶王偉師一佯裝收取投資紅利、與趙富青佯裝白銀期貨投資 獲利豐厚、鼓吹被害人投資、佯稱交易操作錯誤需再補入 資金要求被害人再加碼投資。
⑷趙富青一偽以交付紅利予王偉師之方式佯裝投資白銀質貨 獲利豐厚、交付1萬1千元給被害人使被害人證以為確有獲 利、鼓吹被害人投資、佯裝交易操作錯誤需再補入資金要 求被害人加碼投資。
㈤詐騙金額（新台幣）
20萬元（92.10.31拿20萬元給趙富青代為簽約開戶投資）。四、被害人乙○○
㈠應徵時間
92年10月20日應徵，10月21日開始上班。 ㈡應徵公司
寶萊公司。
㈢參與詐騙者
⑴陳文怡、⑵張瑞貞、⑶王偉師、⑷趙富青（自稱JAMS）。 ㈣詐騙手法
⑴陳文怡一面試錄用被害人。
⑵張瑞貞一向被害人訛稱公司從事貿易業務、安排被害人與 王偉師同辦公室，佯稱幫趙富青寫報表而知白銀投資獲利
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