臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第296號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○（原名陳柏圻）
選任辯護人 徐國楨律師
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院93年度訴字第585號，中華民國95年6月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵緝字第120號）
，提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○參與犯罪組織，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年。 事 實
一、丙○○（原名陳柏圻）於民國（下同）92年4月30日因妨害 兵役案件，經臺灣新竹地方法院以92年度竹簡字第232號判 處有期徒刑3月，同年5月29日確定，嗣於同年7月15日易科 罰金執行完畢（未構成累犯）。
二、緣犯罪組織「天橋幫」成立於56年3月間，係以破壞社會秩 序、危害他人生命、身體、自由、財產等犯罪為宗旨，有固 定成員及內部管理結構，平日鳩眾恃強、強佔地盤、勒索規 費及打砸商家，從事具有集團性、常習性、暴力性及脅迫性 之犯罪活動。陳金鑽於88年8月5日經新竹市警察局提報並列 冊輔導在案之「天橋幫」首惡份子，其自88年4月間起，在 新竹市○○路95巷18弄16號成立「新竹市遊藝場商業同業公 會」（以下簡稱遊藝公會），擔任理事長，並以昔日手下陳 文賢（綽號阿賢）、丙○○（綽號「波吉」，於88、89年間 結識陳金鑽）加入為直屬成員，對外藉遊藝公會之名義應徵 職員，實則以「天橋幫」此一具集團性、常習性、暴力性及 脅迫性之犯罪組織招募幫派成員。迄89年9月間止，陸續有 黃仁傑（綽號「小傑」，於88年7月間加入）、孟令天（綽 號「天仔」，於88年9月間加入）、郭世強（綽號「阿星」 ，於88年11月間加入）、蘇芝弘（綽號「小胖」，於88年11 月間加入）、蔡柄皇（綽號「阿寶」，於89年初加入）、郭 世房（綽號「阿成」，於89年4月初加入）、林健暉（綽號 「阿暉」，確切加入時間不詳）及其他姓名、年籍不詳之人 於上址加入該幫派組織。繼由孟令天於89年8月底某日，吸 收14歲以上未滿18歲之少年丁○○（綽號「博仔」）；由蘇
芝弘於89年6月初某日吸收14歲以上未滿18歲之少年戊○○ （綽號「小閒」，74年8月29日生）加入「天橋幫」為組織 成員（陳金鑽、陳文賢、郭世強、孟令天、蔡柄皇、郭世房 等人，業經本院以93年度上更㈡字第211號，判處陳金鑽有 期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣（下同）1百萬元，刑後強 制工作3年；陳文賢有期徒刑6年，併科罰金60萬元，刑後強 制工作3年；郭世強有期徒刑1年6月，刑後強制工作3年；孟 令天有期徒刑3年，刑後強制工作3年；郭世房有期徒刑1年 ，刑後強制工作3年；蔡柄皇有期徒刑2年，刑後強制工作3 年，均經確定在案。蘇芝弘經本院以95年度上訴字第1284號 ，判處有期徒刑1年4月，刑後強制工作3年確定；黃仁傑、 林健暉經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第628號，均判處 有期徒刑1年，刑後強制工作3年；成員少年丁○○、戊○○ 2人則經臺灣新竹地方法院少年法庭以89年度少調字第631號 裁定交付保護管束）。該組織由陳金鑽親自主持、操縱，直 接下達命令予丙○○或陳文賢，再由丙○○或陳文賢傳達命 令給組織成員，並由丙○○或陳文賢監督或親自帶領組織成 員共同執行陳金鑽交付之任務，層層節制，以從事強佔地盤 、勒索規費及打砸商家等具有集團性、常習性、暴力性及脅 迫性之犯罪活動。彼等並以前開遊藝公會辦公室為聯絡、聚 集地點，其中郭世強、郭世房、孟令天、蔡柄皇、戊○○、 丁○○等人，並同時受僱於陳金鑽擔任該遊藝公會之會務人 員，負責遊藝公會事務及「天橋幫」組織內相關事務之聯繫 工作。彼等之犯罪行為分述如下：
㈠陳金鑽於88年底起，即覬覦設於新竹市○○路○段686之1號 「寶利晶理容院」、新竹市○○路○段666號「天王星理容院 」之營業利益，亟欲加入該等理容院成為股東，遂於89年初 起，積極透過該等理容院之股東乙○○，與大股東兼現場管 理人甲○○、林源漢協調入股事宜，因甲○○等2人恐其介 入經營後致生事端，予以回絕。陳金鑽因入股未成而心生不 滿，乃指揮並透過丙○○、陳文賢傳達命令予「天橋幫」組 織成員進行下列暴力行為：
⒈於89年4月23日晚間7時45分許，由姓名、年籍不詳之「天橋 幫」組織成員約6至7人，穿著黃色雨衣，頭戴全罩式安全帽 ，手持木製棍棒，至新竹市○○路○段666號，由甲○○經營 ，尚處於籌備階段之「壺中壺」茶藝館（該址原為天王星理 容院，於「壺中壺」茶藝館籌備同時遷移至同市○○路○段 30號），以棍棒砸毀該茶藝館大門玻璃、裝潢等物（毀損部 分未經告訴），實施暴力砸店行為。
⒉同年5月31日凌晨5時2分許，由蔡柄皇及其他姓名、年籍不
詳之「天橋幫」組織成員共6人，頭戴全罩式安全帽，其中4 人手持木製棍棒、2人攜帶鐵錘等物，衝入寶利晶理容院， 將該理容院內之玻璃裝潢等物砸毀後，速即離去（毀損部分 未據告訴）。
⒊同年5月31日上午7時許，由丙○○率領其所屬，姓名、年籍 不詳之「天橋幫」組織成員共4人，頭戴全罩式安全帽，手 持木製棍棒，在新竹市○○路、民生路口附近圍毆甲○○， 致甲○○受有右額、二側上肢、左側背部多處瘀傷等傷害（ 傷害部分未據告訴）。
⒋又於同年6月21日上午7時許，由姓名、年籍不詳之「天橋幫 」組織成員共4人，駕駛陳文賢所有之車號Ｗ3-4360號克萊 斯勒廠牌自用小客車，分持木製棍棒，趁乙○○駕駛自用小 客車載其子至新竹市茄冬國小上課之際，於新竹市茄冬國小 校門口附近，先以車輛堵住乙○○自用小客車去處，繼則持 木棒砸毀乙○○自用小客車車窗玻璃，將乙○○拖出車外， 以木棒毆打全身，致乙○○受有頭部外傷合併頭皮、前額及 左手肘撕裂傷、左手及左腿挫傷等傷害（傷害、毀損部分均 未據告訴）。前開理容院之各股東因不堪陳金鑽之暴力行為 ，求助於當時之新竹市議會議長鄭成光出面代為協調解決始 歸平息。
㈡丙○○與陳文賢受陳金鑽之指揮，偕同組織成員郭世房、郭 世強、蔡柄皇、孟令天、林健暉、蘇芝弘、黃仁傑、少年戊 ○○及姓名年籍不詳綽號「亞民」之成年男子等人，自89 年5月間某日起，至同年8月間某日止，共同基於意圖營利之 概括犯意聯絡，提供前開遊藝公會為賭博場所，以天九牌（ 俗稱黑字仔）、麻將牌、骰子及形似新臺幣之玩具鈔票、塑 膠代幣籌碼等物作為賭具，先後聚集不特定多數人在該遊藝 公會內賭博財物，藉抽取數額不詳之頭金，以籌措「天橋幫 」犯罪組織之財源，並由丙○○負責處理接送賭客及賭場內 服務事項，由陳文賢、郭世房、郭世強、戊○○、蔡柄皇、 林健暉及「亞民」等人分別擔任賭場之佈置準備及在附近把 風等工作，遊藝公會內並架設7部監視器，以防為警查獲。三、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年11月16日率員警 逕行拘提陳金鑽、陳文賢、郭世強、郭世房等人，並於前開 遊藝公會內扣得陳金鑽所有，供經營前開賭場所用之監視器 7部；於垃圾桶內扣得玩具紙鈔籌碼2張；於陳文賢身上扣得 骰子5顆、磁鐵盤1個；於丙○○所有車牌號碼3F-3115號自 用小客車上扣得玩具紙鈔籌碼220張、塑膠代幣籌碼276片； 並於郭世強、郭世房住處扣得天九牌20付、玩具紙鈔籌碼42 張等物（上開物品於陳金鑽等6人判刑確定後，業經執行檢
察官分別為銷燬處分或拍賣，詳如後述）。
四、案經新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人陳舒亭、丁○○、 戊○○、陳惠娟、林健暉、黃仁傑、呂欽源、葉添發、葉大 申等人及另案被告陳金鑽、陳文賢、郭世強、郭世房、孟令 天、蔡柄皇等人，前於警詢中之陳述，係被告以外之人於審 判外之陳述，性質雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條 之1至之4之情形，彼等所為上開警詢筆錄內容，於原審及本 院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及選任辯 護人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據， 均未於言詞辯論終結前異議。又本院審酌各該警詢筆錄作成 時之情況，未見承辦公務員有任何不法取供之情形，且上述 證人、另案被告等，於陳述時距離事發時間尚短，未受其他 因素之影響，以之為證據，甚為適當，上開警詢筆錄應認具 證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2項另 有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之訊問筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為
證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接 受他造之反對詰問為由，即據指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。是證人鄭成光、陳舒亭、丁○○、戊○○、林健 暉、黃仁傑、呂欽源及另案被告陳金鑽、陳文賢、郭世強、 郭世房、孟令天、蔡柄皇等人，於檢察官偵查中所為之陳述 ，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均未主張有 何不法取供或顯不可信之情形，是上述人等於偵查中之供述 ，自有證據能力。
三、另關於電話監聽部分，經本院調取另案被告陳金鑽等六人所 涉違反組織犯罪防制條例等案卷（本院93年度上更㈡字第 211號）核閱結果，新竹市警察局第二分局對於該案被告陳 金鑽等人使用之 (00)0000000號電話實施監聽，事先均經臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，且實施通訊 監察之期間均未逾30日法定期間，復未逾越治安機關打擊犯 罪維持社會秩序之必要程度。此依合法程序實施通訊監察所 取之證據資料，自有證據能力，得採為認定被告是否犯罪之 證據。
四、至秘密證人證言之證據能力部分：
按組織犯罪防制條例第11條規定：檢舉人之身分資料應予保 密。檢察機關、司法警察機關為保護檢舉人，對於檢舉人之 身分資料，應另行封存，不得附入移送法院審理之文書內。 公務員洩漏或交付前項檢舉人之消息、身分資料或足資辨別 檢舉人之物品者，處1年以上7 年以下有期徒刑。另按同條 例第12 條規定：關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年 齡、出生地、職業、身份證字號、住所或居所或其他足資辨 別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。 訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑 事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有 事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行 為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職 權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝 影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。再 按刑事訴訟法施行法第7 之3 條規定：中華民國92年1月14 日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件 ，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正 刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不 受影響。揆之上開條文內容，得知檢察機關、司法警察機關 辦理組織犯罪條例案件時，不僅對於檢舉人之身分資料應予 保密，為保護檢舉人，對於檢舉人之身分資料，並應另行封
存，不得附入移送法院審理之文書內。對於公務員洩漏或交 付前項檢舉人之消息、身分資料或足資辨別檢舉人之物品者 ，且有刑罰制裁之規定。另關於組織犯罪條例之罪，證人之 姓名、性別、年齡、出生地、職業、身份證字號、住所或居 所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封 存，不得閱卷。依照前開規定，本院對於秘密證人身分等年 籍資料自應加以保密，不得令渠等之真實身分曝光。又查秘 密證人Ａ１、Ａ６、Ａ７、Ａ８之證言，皆係於檢察官面前 作成，且經具結程序，另查因被告等人為「天橋幫」份子， 動輒以暴力傷人或恐嚇商家，有事實足認被害人或證人有受 強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞，法院、檢察機關自 得依職權拒絕被告與被告等人對質、詰問。且秘密證人Ａ１ 、Ａ２、Ａ５、Ａ６、Ａ７等分別於本院93年度上更㈡字第 211號案偵查、第一審及本院審理上開案件時到庭結證在卷 。綜上，本件經具結之上開秘密證人之證言，依法自得採為 證據。至於修正後刑事訴訟法有關詰問證人之規定，雖於92 年1月14日修正通過，但乃自92年9月1日開始施行，經查檢 察官訊問上開秘密證人之程序，早發生於本次修正刑事訴訟 法施行之前，依照刑事訴訟法施行法第七之三條後段之規定 ，其效力不因修正後刑事訴訟法之開始施行而受影響，併此 敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭被告參與犯罪組織及聚眾賭博等事實，業據被告丙○○ 於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第74-77頁、第 85-107頁），核與證人陳舒亭（第7051號偵查卷第39 -41 頁、第6510號偵查卷第12-15頁）、丁○○（第7051號偵查 卷第35-38頁、第6510號偵查卷第16頁背面-17頁、第20頁） 、戊○○（第7051號偵查卷第25-27頁、第28頁、第6510號 偵查卷第52頁背面、第53-54、第59頁）、陳惠娟（第7051 號偵查卷第42-44頁）、林健暉（第6510號偵查卷第168-171 頁）、黃仁傑（第6510號偵查卷第173-175頁）、鄭成光（ 第6510號偵查卷第125-126頁）、呂欽源（第142號他字卷第 14-15頁、17-19頁）、葉添發（第142號他字卷第21頁）、 葉大申（新竹市竹警二分刑字2574號卷第6頁），另案被告 陳金鑽（第7051號偵查卷第3-8頁、第6510號偵查卷第60-63 頁、第81-85頁、第88頁、第90-9 4頁、第97頁、第101-104 頁、第107頁、第111-112頁、第115頁、第119-120頁、第 125-126頁、第133-134頁、第137頁、第144-145頁、第161- 163頁、第178頁、第183頁、第195頁、第200-201頁）、陳 文賢（第7051號偵查卷第10-14頁、第6510號偵查卷第56-58
頁、第148-149頁、第166頁、第181頁、第187頁、第191頁 ）、郭世強（第7051號偵查卷第16-23頁、第6510號偵查卷 第64-68頁）、郭世房（第7051號偵查卷第29-31頁、第32-3 4頁、第6510 號偵查卷第69-70頁）、孟令天（第6747號偵 查卷第7-11頁、第12頁、第14頁、第35-39頁）、蔡柄皇（ 第6747號偵查卷第15-17頁、第19-24頁、第28-33頁背面） 等人於警訊及偵查中供述情節相符。並經秘密證人Ａ１、Ａ ２、Ａ５、Ａ６、Ａ７等分別於本院93年度上更㈡字第211 號案偵查、第一審及本院上開審理時證述屬實。此外復有卷 附新竹市警察局第二分局監聽偵查報告（聲監字第7號卷第 4頁）、同分局偵辦陳金鑽違反槍砲彈刀條例案實施通訊監 察真實姓名對照表（聲監字第7號卷第6頁）、監聽譯文（第 120號偵緝字卷第128-143頁、153-166頁、第651 0號偵查卷 第207-223頁、聲監字第7號卷第11-34頁、監字第14號卷第 8-19頁、監字第15號卷第8-12頁、監字第17號卷第5頁）、 行動電話基本資料清單（監字第14號卷第6-7頁、監字第15 號卷第13-14頁）、同分局（90）竹市警二分刑字第0619號 函暨相關附件（第6510號偵查卷第224-229頁）、同分局東 門派出所受理各類案件紀錄（第142號他字卷第7頁）、現場 圖1紙（第142號他字卷第6頁）、新竹縣警察局竹北分局移 送刑案登記手冊（聲監字第7號卷第9頁、新竹市警察局第二 分局東山派出所受理各類案件紀錄表（甘新興部分）（聲監 字第7號卷第10頁）、新竹市警察局第二分局偵辦陳金鑽違 反槍砲彈藥刀械管制條例監聽、使用電話人一覽表（第142 號他字卷第9頁）、彈殼照片1張（第142號他字卷第10頁） 、電信使用者資料查詢單（第142號他字卷第11-12頁）、陳 金鑽等不良幫派組織一覽表（聲監字第7號卷第5頁）、陳金 鑽不法集團所屬成員一覽表（新竹市警二分刑字第2574 號 卷第4頁）、乙○○東元綜合醫院急診病歷及初診資料表、 東元綜合醫院乙種診斷證明書（新竹市警二分刑字第25 74 號卷第7-9頁）可稽，及扣案之玩具鈔票籌碼220張、代幣籌 碼276片、天九牌20付、玩具紙鈔籌碼42張及2張（連同上述 220張，共計264張）、骰子5顆、磁鐵盤1個、監視器7個等 物品可資佐證。被告在原審所為之自白有與之相符之上開各 項人證、書證、物證足以補強，其自白之真實性足以認定。二、被告於本院上更一審及本院本次審理時，均僅坦承開設賭場 、聚眾賭博之事實，否認有參與「天橋幫」之犯罪組織及砸 店、打人情事，辯稱：於原審之所以對被訴犯罪事實不爭執 ，係因檢察官叫我不爭執，可請求法院輕判云云，然查： ㈠被告於原審94年2月15日第一次準備程序時，對所有證據之
證據能力均不爭執，惟否認上開犯罪事實，並辯稱有經營賭 博，但非在「新竹市遊藝場商業同業公會」。95年4月14日 第二次準備程序時，被告之辯解如前，有上開準備程序筆錄 附卷可稽（見原審卷第26頁、67頁）。迨95年5月11日第三 次準備程序時，被告原仍否認犯罪，承辦法官表示：如果被 告再爭執犯罪，也不會比同組織之成員輕，渠等也不可能說 出有利被告的話。被告仍再否認有毆打甘星興之事實，實行 公訴檢察官及法官再勸諭被告如下：
檢：被告若你承認組織犯罪，那就這個部分是不會另外成為 犯罪，因為本件就甘星興部分只是組織犯罪的一環，本 件起訴你組織犯罪和賭博，這2個罪論起來也是組織犯罪 而已，2 罪論1罪，這樣懂嗎?
檢：我不是騙你啦，你認的話一定會對你很好的，不然你看 陳金鑽判超過10年，你認為呢? 有錯就承認，法官和檢 察官都不會為難你，這個案件依法判決就是這樣判，不 可能認的人比較笨，他的刑度還比你重，認的比不認的 重是不可能的，陳文賢不認判很重（按判六年），陳金 鑽也是不認，不然他們也不會上訴到更二審高院去。 法：你承認的話一定會比你不承認的好，有些條件是基本相 同的，什麼刑度加強制工作，而刑度一定是往上增加， 這樣還不如你現在承認，就是犯罪事實承認的話，我們 到時候就提示卷證資料就可以了，你的基本的要處罰的 都有，那在刑度上一定是往上增加的嘛，不可能到時候 反而更輕。
檢：起訴檢察官也不是只接你這個案子，就你的卷證來講， 他的專業判斷就已經是這樣。
法：你的通聯紀錄很多，你發現被人家偷聽的時候還跟受話 人說以後這些事情不要在電話中講，隨便舉很多都可以 證明你參與的事實。
法：現在承認的話，基本上你還可以爭取到一點有期徒刑的 部分，如果要爭執的話，那你的刑度還要往上增加，你 如果坦承的話，檢察官在科刑範圍那邊表示意見的時候 ，他也會說被告坦承犯行。
檢：只要你坦承的話，法官和檢察官都願意給你一個機會， 求刑的部分一定會給你....，律師也會幫你爭取。 被告最後表示不再爭執，有本院勘驗上開準備程序錄音光碟 ，制有勘驗筆錄在卷可稽，經本院審理時提示予被告，被告 對上開溝通協商過程並無意見。
㈡依原審上開準備程序勸諭被告之過程觀之，實行公訴檢察官 、承辦法官僅以被告事證明確，有本院93年上更㈡字第211
號對同組織成員之有罪確定判決及上開判決內之事證可證， 如坦承犯行尚有從輕量刑之可能，並無利誘被告之情形。嗣 於原審95年6月2日行審判程序時，被告未再爭執事實欄所載 犯罪事實，經辯護人為被告辯稱，被告雖涉犯毆打甘星興及 設立賭場，但未如陳文賢般參與「漂亮寶貝」圍事，犯後態 度良好，請從輕量刑。檢察官則具體求處有期徒刑3年，併 科罰金30萬元及強制工作。辯護人則請求量處有期徒刑2年 ，其餘罰金、強制工作無意見，被告於最後陳述時未再表示 意見等情，有上開審判筆錄附原審卷可稽（見原審卷第107 頁）。按聚眾賭博係犯刑法第268條之罪，法定刑為3年以下 有期徒刑，得併科罰金3000元。參與犯罪組織者，係犯組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，法定刑為6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，並應依同條 例第3條第3項為強制工作之處分，二者罪刑輕重不言可諭， 被告於決定不再爭執犯罪之協商過程中，尚有選任辯護人在 場，是否承認、科刑範圍之意見如何等問題，凡此種種被告 與辯護人事先應已研議清楚，殊無放任被告對於自己未參與 之犯罪行為恣意自白之可能。況被告於相距20日後之審判期 日，於其選任辯護人以其認罪為基礎實施辯護及檢察官明白 表示具體對其求處有期徒刑3年及併科罰金、強制工作時， 仍不改其之前不爭執之陳述，顯見被告已知不爭執上開犯罪 實之結果，將被論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪 ，益難認被告決定不爭執事實欄所載事實時，有何受利誘之 情形（最高法院發回意旨㈠）。被告此項抗辯要屬事後卸責 之詞，不足採信。
三、證人甲○○於本院上訴審雖到庭證稱：因出手毆打之人均戴 全罩式安全帽，過程均未出聲，無法確定是誰打我等語（本 院95上訴字第2886號卷第45頁）。惟當時甲○○確有因拒絕 陳金鑽入股理容院之事，而得罪陳金鑽。且證人甲○○於90 年3月13日檢察官質以：「據我們向鄭成光先生查證結果： 在你人被打、店被砸以後的時間，有去找鄭某出面處理，希 望對方不要再來砸店打人，你有向鄭先生提到說是一名「波 吉」的及二到三名的男子持棍棒毆打你，有無此事？」時， 答以：「有的，有跟他提到此事，但我跟他說推測打人的， 其中有一位像「波吉」，因為他的身材、形貌很像，我有對 其中一人叫「波吉」，他有停一下，因「波吉」以前經常出 現在理容院，我感覺上是他，所以才會去找鄭議長處理，但 當時我沒跟鄭議長說「波吉」是陳金的人。因我過去有看過 「波吉」很多次，直覺上身材很像，瘦瘦高高的，這是當時 我被打時所看到的情形。」（見第一分局列管不良幫派成員
卷第85頁）。核與證人鄭成光於偵查中結證稱：甲○○來找 我說他開的3家店（寶利晶理容院、天王星理容院、壺中壺 茶藝館）都被砸，他自己被人打傷，是有一綽號「波吉」的 男子帶數名男子來砸店，請我幫忙處理，他說懷疑是「陳金 」的人，因「陳金」要求入股‧‧‧我託朋友轉告「陳金」 說甲○○是我朋友，不要再找麻煩，我朋友回報說有去找「 陳金」，陳金鑽說知道了，據我所知，事後未再廳說有砸店 打人之事等語（第6510號偵查卷第125頁）相合，證人鄭成 光之證述係聽聞自親身經歷被害情況之秘密證人，且經渠證 述確有向鄭成光表示係受綽號「波吉」之人毆打，鄭成光此 部分證述自得為證據（最高法院發回意旨㈡）。而被告於原 審亦已坦承糾眾毆打甲○○之事。甲○○被打後，迄未就傷 害部分報警或提出告訴，顯見其忌憚對方之惡勢力及息事寧 人之心態，因此甲○○於本院上訴審時，雖未明確指認被告 ，尚不影響對被告此部分犯行之認定。
四、又證人陳金鑽於本院上訴審時證稱：「天橋幫」之幫主為吳 文乾，乙○○為該幫之成員云云，並謂乙○○與甲○○之間 有理容院股權之糾紛云云（本院95上訴字第2886號卷第88頁 ），撇清自己實乃「天橋幫」之首惡分子，及被告係受其指 揮之該幫成員等事實，其證詞明顯偏袒被告，難以採信。至 於證人乙○○、鄭成光於本院上訴審之證詞，反足以證明上 述證人陳金鑽之證言不實，乙○○、鄭成光2人之證詞，無 從援為有利於被告之認定。
五、綜上所述，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。參、論罪科刑理由：
一、被告行為後，刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7 月1日起施行。修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類 如左：五、罰金：1元以上」，換算新臺幣後，為新臺幣3元 以上。經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」。又刑法施行法亦於95年6月14 日修正公布，增訂第1條之1，於95年7月1日施行，將刑法分 則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別 提高為30倍或3倍。是依修正後之法律，刑法第268條之營利 賭博罪，得科處之罰金刑最高為新臺幣9萬元，最低為新臺 幣1千元。然依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前 段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰 金最低額銀元1元計算，該罪罰金刑最高為銀元3萬元，最低 額為銀元1元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣9 萬元，然最低額則為新臺幣3元，依刑法第2條第1項規定， 比較新舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以修正前刑
法較有利於被告。
二、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定亦經修正刪除，修 正前連續犯得加重其刑至2分之1，修正後採數罪併罰，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依修正刑法第2條第1項前段規定， 比較新舊法結果，依被告行為時之法律論以連續犯，對被告 較為有利，自應適用被告行為時法律，即修正前刑法連續犯 之規定，予以論處。
三、刑法第55條關於牽連犯之規定，於被告行為後亦經修正刪除 。本件被告所犯參與犯罪組織罪與連續圖利聚眾賭博罪間具 有方法結果之牽連犯關係，依修正前刑法規定，應從較重之 參與組織犯罪處斷，修正後刑法既已刪除牽連犯之規定，應 併予處罰，比較新舊法適用結果，應依修正前刑法牽連犯之 規定論處。
四、修正前刑法第42條第2、3項規定「易服勞役以1元以上3元以 下折算1日，但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾 6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」。修 正後刑法第42條第3、5項規定「易服勞役以新臺幣1千元、2 千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、「罰金總 額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算， …」。本院認被告所宣告之罰金刑部分，如以1千元折算1日 ，則易服勞役將超過6個月，比較新舊法結果，關於罰金易 服勞役之折算標準，以修正前規定較有利於被告。五、被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之 「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、 預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則 著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之 意義及範圍固有不同，但被告之賭博犯行，無論依修正前或 修正後之規定，均成立共同正犯，依法律一般適用原則，應 適用裁判時之刑法第28條規定。
六、被告參與犯罪組織天橋幫之行為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又其意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所 罪及聚眾賭博罪，被告此部分之犯行與陳金鑽、陳文賢、郭 世強、郭世房、孟令天、蔡柄皇、林健暉、蘇芝弘、黃仁傑 、綽號「亞民」之成年男子及少年戊○○，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告與陳金鑽等人前後多次意圖營利 供給賭博場所及聚眾賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯 規定論以一罪，並依法加重其刑。被告與人共同供給賭博場
所，並聚眾賭博，係基於一個賭博犯意之決定，其以一行為 而連續觸犯供給賭博場所及聚眾賭博，應依想像競合犯之例 ，從情節較重之共同連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告 係成年人，而少年戊○○係74年8月29日生，行為時係14 歲 以上未滿18歲之人，有年籍資料可參，共犯上開連續意圖營 利聚眾賭博罪，因成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者， 少年事件處理法第85條第1項有加重其刑至2分之1之規定， 而92年5月28日修正公布，同年月30日生效施行之兒童及少 年福利法第70條第1項前段規定，成年人與少年共同實施犯 罪者，亦定有加重其刑至2分之1之明文，且兒童及少年福利 法第70條第1項前段規定，較少年事件處理法第85條第1項規 定，並無更不利於行為人之情形，依狹義法優於廣義法、後 法優於前法之法律適用原則，自應適用兒童及少年福利法第 70條第1項前段規定，並依法遞加重其刑。另被告參與犯罪 組織後，復以意圖營利聚眾賭博之方法，聚賭抽頭，以抽頭 所得之金錢，充作犯罪組織之財源，所犯2罪有方法結果之 牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從較重之參與 犯罪組織罪處斷，並依組織犯罪防制條例第5條之規定，遞 加重其刑（被告行為後，刑法有關罰金刑之加重，修正前刑 法第68條僅加重最高刑度之規定，修正為同法第67條「其最 高度及最低度同加重之」，被告所犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，其法定刑有併科罰金之規 定，就上開加重處罰部分，比較新舊法適用結果，亦以適用 修正前規定對被告較為有利，附此敘明）。
七、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⑴被告行為後，刑法有關連續犯、牽連犯，罰金刑、易服 勞役等相關規定，或經修法刪除，或經修正其金額，或折算 日數，已見前述，原判決未及比較新舊法，適用最有利於被 告之規定。⑵扣案之監視監視螢幕、天九牌、骰子、磁鐵盤 、代幣籌碼、玩具鈔票等物，於本院93年度上更㈡字第211 號陳金鑽等人判決確定，移送檢察官執行後，其中監視螢幕 業經拍賣，其餘均經銷燬而滅失，原判決仍對此等物品宣告 沒收，自屬無據。檢察官以被告不知深切反省，編詞上訴， 浪費司法資源為由，提起上訴，求處被告更重之刑；被告亦 提起上訴，惟僅承認賭博犯行，否認參與犯罪組織及打人、 砸店等犯行，雖均無可採，然原判決既有上開可議之處，即 屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
八、本院審酌被告參與「天橋幫」犯罪組織，並承陳金鑽之命， 偕同幫眾執行犯罪行為，係該幫派重要成員，參與組織運作 之程度甚深，惡性較大，其犯罪之動機、目的、手段，犯最
後雖於原審坦承犯行，嗣於本院又否認部分犯行等一切情狀 ，量處有期徒刑4年，併科罰金30萬元，並比較新舊法後， 依修正前刑法第42條第3項規定，諭知罰金易服勞役之折算 標準，即以罰金總額與6個月之日數比例折算。另被告參與 犯罪組織部分，併依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭 知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3年。九、扣案之監視螢幕7台、天九牌20付、骰子5顆、磁鐵盤1個、 代幣籌碼276個、玩具鈔票264張等物，業於本院93年度上更 ㈡字第211號陳金鑽等人判決確定，移送檢察官執行，其中 監視螢幕7台業經拍賣，其餘均經銷燬而滅失，有本院95年9 月27日公務電話查詢紀錄表及所附執行清單附可查，上開物 品既滅失而不存在，爰不再宣告沒收。至於被告雖有以天橋 幫組織經營賭場營利，惟營利所得未經扣案，且無其他積極 證據足資證明被告取得之財產數額，自無從依組織犯罪防制 條例第7條第2項規定追繳或沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第3項、第5條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、第55條、第268條、第42條第3項，兒童及少年福利法第70條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判