臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第115號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 辛武律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第
1919號，中華民國93年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署89年度偵字第11750 號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、緣甲○○於民國（下同）87年2 月21日，向陳吉元承租其子 陳瑞清所有位於臺北縣三重市○○路○ 段54號之房屋，並以 每月薪資新臺幣（下同）2 萬元，雇用不知情之乙○○○， 由乙○○○於同年3 月6 日委託代辦業者，向臺北縣政府申 請「環球電腦資訊行」營利事業登記，為商業負責人，而由 甲○○任店長，負責環球電腦資訊行內登報、刷卡各項業務 。甲○○以環球電腦資訊行與財團法人聯合信用卡處理中心 （下稱聯合信用卡中心）、收單機構中國信託商業銀行（下 稱中國信託銀行）及臺灣美國運通國際股份有限公司（下稱 美國運通）簽定特約商店約定書，為其等特約商店，又甲○ ○明知持卡人應以在該資訊行實際消費之簽帳單始得使用信 用卡，環球電腦資訊行亦不得接受非消費性之簽帳融資墊款 ，竟與附表所示持卡人基於共同意圖為自己不法之所有之詐 欺犯意聯絡（甲○○並基於常業詐欺犯意）及明知為不實之 事項而填製會計憑證之概括犯意，自87年5 月9 日起，在各 報紙廣告欄上刊登現刷現領等廣告，以事先已申請取得之刷 卡機為刷卡工具，招攬亦明知並無消費事實如附表所示持有 信用卡之成年人，至環球電腦資訊行以「真刷卡、假消費」 之方式刷卡，而自87年5 月9 日起至88年4 月26日止，范世 龍等如附表所示之持卡人明知並無於環球電腦資訊行消費之 事實，竟分別與甲○○基於普通詐欺之犯意聯絡，於附表所 示之日期，至環球電腦資訊行「假消費」刷卡，而由甲○○ 將附表所示不實刷卡消費記錄，登載於其業務上作成由環球 電腦資訊行留存作為內部憑證，足以證明會計事項發生，屬 商業會計原始憑證之消費簽帳單，再交附表所示之持卡人， 於如附表所示成功交易金額部分之簽帳單（一式二聯或三聯 ）上簽認署押，而以電子終端機結帳，經確認後直接以電子
終端機傳輸消費紀錄而向持卡人之發卡銀行行使（受詐欺之 發卡銀行詳如附表所示），致該等發卡銀行誤信確有該等消 費事實而信用評估錯誤，因陷於錯誤而給付如附表所示之款 項（內部關係則由發卡銀行與聯合信用卡中心及收單機構結 帳），甲○○及持卡人即藉此方式共同詐得附表所示各發卡 銀行撥給之簽帳款項，甲○○並向持卡者收取每刷卡新臺幣 （下同）1 萬元，以1,500 元計算之費用，甲○○並以之為 常業，且恃此營生，足以生損害於如附表所示信用卡之發卡 銀行（詐得金額詳如附表所示）。嗣因環球電腦資訊行漏報 銷售額，遭臺北縣稅捐稽徵處追繳稅款，並對乙○○○處以 罰鍰，乙○○○要求甲○○處理，甲○○避不見面，乙○○ ○向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，始查悉上情 。
二、案經乙○○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○坦承確實係環球電腦資訊行實際經營者，且 分別於附表所示時日，由附表所示之持卡人，在未有消費之 情形下持信用卡簽帳，並以電子終端機傳輸消費記錄之方式 ，向各發卡銀行請領簽帳款項等事實不諱，惟否認有何常業 詐欺及違反商業會計法之犯行，辯稱：伊雖設立環球電腦資 訊行，並有假消費等行為，然並無常業詐欺之犯意，每筆消 費皆有給付手續費給銀行，且本件持卡人於刷卡後多有正常 繳款，縱未如期或如數還款亦屬民事上之糾紛，亦無使被害 人為錯誤判斷之意思云云。經查：
（一）被告為環球電腦資訊行之實際負責人，其承租上揭房屋， 利用環球電腦資訊行以「真刷卡、假消費」之方式，提供 附表所示之持卡人刷卡簽帳，而向發卡銀行請款之事實， 迭為被告所自承（見原審卷㈡第299 頁；本院上訴卷第12 4 頁；第本院更㈠審卷第27頁反面、第28頁反面；本院卷 第17頁反面）。核與證人即告訴人乙○○○於偵查中證稱 ：伊受雇於被告甲○○，並將印章及身分證交由被告甲○ ○，嗣由被告甲○○辦理公司（即環球電腦資訊行）之設 立登記，但並不負責該店之交易，至收到國稅局欠稅通知 書後，始知被登記為該公司負責人等語（見偵查卷第3 頁 反面、第26頁反面；原審卷㈠第27頁；原審卷㈡第114 頁 、第247 頁、第287 頁至第289 頁）；證人陳吉元證述： 係被告甲○○與其承租系爭房屋，並完成租約之簽訂，租 約簽訂後，租金亦皆為被告甲○○所支付等語（見原審卷 ㈠第24頁、第25頁）；證人范世龍證稱：（在環球電腦資 訊行消費）可能是用信用卡去借錢，還錢則是要還給華僑 （指發卡銀行），不是還給刷卡的店，被告先拿15,000元 給伊之後，被告再向華僑申請這些錢，（在環球電腦資訊 行之刷卡紀錄）這一筆有可能是拿15,000元，而刷16,800 元，伊是去借錢不是買東西等語（見原審卷㈡第44頁）； 證人翁光遠證稱：（到環球電腦資訊行）是去借錢，刷1 萬元，伊可能拿到8,000 元，確實的時間已忘了，是跟男 的借錢，不是去買東西等語（見原審卷㈡第44頁）大致相 符。復有臺北縣稅捐稽徵處函及所附89年5 月19日89北稅 法裁字第44810 號處分書、營業稅核定稅額繳款書、違章 案件罰款繳款書、臺北縣政府92年3 月14日北府建登字第 920215997 函所附營利事業登記申請書等資料、板信商業 銀行戶名乙○○○交易明細表、房屋租賃契約書、建物登 記謄本、甲○○及乙○○○所得資料統計表、調件明細、 財團法人聯合信用卡處理中心90年3 月14日（90）聯卡會 服字第195 號所附特約商店環球電腦資訊行基本資料、請 款明細、持卡人資料、中國信託商業銀行之特約商店─環 球電腦資訊行消費請款明細、美國運通90美運營暉字第30 201 號函所附特約商店環球電腦資訊行請款明細、持卡人 資料、華僑商業銀行、富邦商業銀行、安泰商業銀行、慶 豐商業銀行、上海商業儲蓄銀行、匯通商業銀行、英商渣 打銀行台北分行、第一商業銀行、彰化商業銀行、合作金 庫銀行、台北國際商業銀行、新竹國際商業銀行總行、大 安商業銀行、大眾商業銀行、中華商業銀行、中興商業銀 行、世華聯合商業銀行、台灣銀行、遠東國際商業銀行、
台灣中小企業銀行、台灣土地銀行、中國國際商業銀行、 中聯信託投資股份有限公司、台新國際商業銀行、萬通商 業銀行、聯邦商業銀行、寶島商業銀行、香港上海匯豐銀 行、萬泰商業銀行、美商花旗銀行之持卡人信用卡資料在 卷可稽。且附表所示各發卡銀行所發信用卡之持卡人，確 係曾於附表所示時間，在環球電腦資訊行刷卡借貸，亦有 財團法人金融聯合徵信中心93年2 月4 日（92）金徵（業 ）字第16136 號函所附持卡人姓名、卡號等資料在卷可資 佐證（見原審卷㈡第262 至280 頁）。足認被告為環球電 腦資訊行之實際經營者，其就假消費刷卡部分之事實所為 之自白，核與事實相符，堪以認定。
（二）按依「財團法人聯合信用卡處理中心《特約商店約定書》 」所列〈財團法人聯合信用卡處理中心與商店特約事項〉 第2 條第2 項所載：（特約商店）絕不接受非營業範圍之 簽帳交易，亦決不接受非消費性之簽帳融資墊款。另按「 中國信託商業銀行《特約商店合約書》」第2 條第2 項後 段所規定：（特約商店）甲方不得接受非合法登記營業範 圍之簽帳交易，以及非實際消費性之簽帳融資墊付現款（ 俗稱調現）、或其他變相融資等情，有上開約定書或合約 書各1 紙附卷可稽（見本院卷）。準此，信用卡係一種信 用憑證，持卡人固得於特約商店先以信用方式購物或享受 服務，由發卡銀行代為結帳付帳，再依其與發卡銀行約定 之期限內向發卡銀行繳款。然揆諸前揭規定，特約商店並 不得接受非合法登記營業範圍之簽帳交易，以及非實際消 費性之簽帳融資墊付現款，若特約商店接受非於合法登記 營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊 付現款，則財團法人聯合信用卡處理中心及收單機構（中 國信託銀行及美國運通）自不許特約商店為前揭簽帳交易 之行為。再「信用卡」與預借現金之「現金卡」（或信用 卡中預借現金之功能）兩者並不相同，持卡人雖然都是在 約定之期限內繳款，然信用卡係以持卡人在特約商店購物 或享受服務為一定之消費作為前提，而現金卡（或預借現 金）則未有消費而是單純之借貸，蓋二者乃不同之金融商 品，一般使用信用卡消費無須支付利息，而以現金卡或使 用信用卡預借現金，則須支付利息，發卡銀行對於兩者之 信用評估、風險控管，甚而繳款之利息均不相同。自不能 以時下一般民眾所使用銀行所核發之信用卡，除得於一般 商店簽帳消費外，亦得直接向發卡銀行預借現金，認以「 假消費、真借款」方式借貸，發卡銀行並無陷於錯誤之可 能云云。是茍未經發卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資
現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相 關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險。是特 約商店若違背前開約定書之約定，而接受非於合法登記營 業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付 現款，發卡銀行亦無同意並支付簽帳款項予特約商店之可 能。另按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限 ，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺 （最高法院24年上字第4515號判例同此意旨）。核本案被 告與附表所示之持卡人等共謀，以偽造不實之消費記錄之 簽帳單為方式，並由如附表所示之持卡人在簽帳單上簽名 ，向發卡銀行佯稱表示如附表所示之持卡人有該項不實之 消費行為，自屬施用詐術之行為無誤。且會以「假消費、 真借款」方式向名為信用卡特約店，實為地下錢莊刷卡借 貸之人，一般均屬資力窘困、信用不佳之人，若非無法循 正常管道向金融機關為借貸行為，何須以「假消費、真借 款」之變相方式取得所借貸之款項，而此等急需用款之人 ，如循正常管道向金融機關借款，經金融機關評估其等信 用或還款能力後，往往會拒絕借貸，惟其等若以如本案之 「假消費、真借款」之方式經由信用卡特約商店變相借款 ，特約商店非但可取得每筆刷卡金額固定比率之預扣費用 ，且事後可由發卡銀行獲得全額之刷卡金額，而將原先刷 卡銀行可藉由徵信方式評估之借貸風險完全推由刷卡銀行 承擔，刷卡銀行非但無法決定是否准予貸款，且被迫接受 信用不佳之持卡人以變相方式借款所生之信用卡債權，而 特約商店經營地下金融業務，卻毫無任何損失風險可言， 此即何以前揭約定書或合約書開宗明義以特約條款禁止特 約商店以刷卡方式從事非實際消費性之簽帳融資墊款或其 他變相融資之緣由。準此，信用卡之持卡人自知其信用不 佳、欠缺還款能力而無法循正常管道向金融機關借貸，而 經營「假消費、真借款」之信用卡特約商店，當明知上情 ，且無論信用卡持有人之債信如何，其均可獲得發卡銀行 全額之刷卡金額給付，及自持卡人處收取固定比率之費用 ，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行限於錯誤之不法所 有意圖甚明。本件被告甲○○為圖收取附表所示之持卡人 每刷卡1萬元，以1,500元計算之費用，與附表所示之持卡 人以「假消費、真借款」之刷卡方式，使發卡銀行陷於錯 誤，而支付原本不允許支付之刷卡金額給予被告，而使發 卡銀行承受無法評估之債信風險之金錢損失，揆諸前揭說 明，其等自有不法所有之詐欺犯意，至為明確。又經本院 函查附表所示持卡人之發卡銀行後，雖多數持卡人於環球
電腦資訊行「假消費、真借款」後，於事後有還款之紀錄 （惟其中部分持卡人並未全額清償）等情，惟本件被告與 持卡人於行為時是否成立詐欺犯行，並不以持卡人事後有 無還款為斷，尚不能以其等事後有還款紀錄（況本件附表 所示之持卡人亦有於環球電腦資訊行「假消費、真借款」 後，並未清償債務等情），即認彼等起初並無為自己不法 之所有，至為灼然。
（三）另按持卡人之發卡銀行與特約商店收單機構及聯合信用卡 中心關於款項之給付，雖有內部結帳關係，惟此乃其等彼 此間之內部約定，就對外關係而言，乃「發卡銀行」給付 該筆簽帳費用，再由持卡人依期限向「發卡銀行」繳款， 是以，本案詐欺對象乃發卡銀行（起訴書所載詐欺對象為 聯合信用卡中心、原審認定為聯合信用卡中心及特約商店 之收單機構中國信託銀行及運通銀行，均有違誤，併予敘 明）。再者，附表所示之持卡人，依契約負有向附表所示 發卡銀行清償之義務，而持卡人對於本案特約商店環球電 腦資訊行之被告甲○○而言，則未負有任何債務，就本案 而言，被告與如附表所示之持卡人亦約定由持卡人逕向附 表所示之發卡銀行繳款，此業據證人即持卡人范世龍證述 明確。準此，如附表所示之持卡者與被告之間並未有何借 貸關係（持卡人所取得之款項，乃持卡人與被告甲○○共 同向發卡銀行詐欺所得之款項），至於甲○○雖有向持卡 人收取「每1 萬元，以1,500 元之『利息』」，雖為「利 息」，實乃被告實行共同詐欺所獲得之對價，自與刑法第 344 條之重利罪之構成要件有間（此部分亦未經檢察官起 訴），起訴書所載被告以「假消費、真借款」之方式借款 予持卡人云云，尚有誤會。至發卡銀行依其與特約商店之 契約，通常約定向特約商店收取手續費（至其費率或成數 並非固定，乃依當事人約定），此有聯合信用卡處理中心 96年6 月22日聯卡商管字第0960400141號函附卷可參（見 本院更㈠審卷第22頁），惟此手續費乃被告為本件詐欺犯 行之必要支出，核與被告與如附表所示之持卡人向發卡銀 行之詐欺所得無涉，併予敘明之。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非事後卸責之 詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7 月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法
之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定 適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減） 與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再 從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定： 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。（四）刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除 陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，經比較適用新舊法，新法對被告應較有利（最高法 院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法 律座談會決議亦同此意旨）。
（五）刑法修正後，原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪 除，修正前原應論以牽連犯之罪，原則上須分論併罰。比 較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。（六）刑法修正後，原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正 前原應論以連續犯之罪，原則上須分論併罰。此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以行為時法律即舊 法論較有利於被告。
（七）修正前刑法第340 條原規定：「以犯刑法第339 條之罪為 常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以 下罰金。」修正後之刑法已刪除上開常業詐欺罪之條文規 定，則被告多次詐欺行為，原則上即應就各次行為分別論 罪科刑，惟刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其法定刑 「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金
；如分論併罰，以法定最重本刑30年有期徒刑計算，其分 論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，故仍以適用 修正前刑法關於常業詐欺罪之規定處斷，對被告較為有利 。
（八）綜合修正前、後之前揭條文，雖刑法第28條關於「共同正 犯」之範圍，新法已有限縮，對被告較為有利，惟無論依 新法或舊法，被告均成立共同正犯，然修正刪除前後之刑 法第340 條關於常業詐欺犯、同法第55條有關牽連犯、或 同法第56條關於連續犯之規定，影響被告之罪數及刑責， 經綜合比較之結果，應整體適用被告甲○○行為時之舊法 論處。
（九）另按商業會計法於95年5 月24日修正公布，並自同年月26 日起施行，被告行為時之該法第71條規定：「商業負責人 、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之 人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣15萬元以下罰金：以明知為不實之事項， 而填製會計憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑 證、帳簿報表滅失毀損者。意圖不法之利益而偽造、變 造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。故意遺漏 會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實 之結果者。」修正後之該法第71條則規定：「商業負責人 、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之 人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣60萬元以下罰金：以明知為不實之事項， 而填製會計憑證或記入帳冊。故意使應保存之會計憑證 、會計帳簿報表滅失毀損。偽造或變造會計憑證、會計 帳簿報表內容或毀損其頁數。故意遺漏會計事項不為記 錄，致使財務報表發生不實之結果。其他利用不正當方 法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」經比較 修正前後之規定，以修正前之商業會計法第71條規定較有 利於被告，亦應適用修正前之規定。
三、按商業會計法第71條第1 款之罪，以商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明 知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其 成立要件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第4 條所 定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關 之規定。而商業登記法第9 條規定：「本法所稱商業負責人 ，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者， 為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負
責人」。經查，本件被告既係出資經營環球電腦資訊行，並 擔任該資訊行之店長，且為實際經營該資訊行者，是其為商 業會計法所稱之商業負責人無疑。又特約商店所製作之簽帳 單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由 特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等，並由 持卡人簽名確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之 制式單據，應屬商業會計法第15條第1 款所指之足以證明會 計事項發生之會計原始憑證（最高法院88年度台上字第1149 號判決、89年度台上字第3908號判決意旨可資參照）。核被 告甲○○以「假消費、真借款」之不實事項製作如附表所示 金額之簽帳單予借款人簽寫署押，縱未按規定設置帳簿，仍 應成立修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證 罪。又修正前商業會計法第71條第1 款之規定，為刑法第21 5 條業務登載不實罪之特別規定，被告犯商業會計法第71條 第1 款之填製不實會計憑證罪，即不再論以刑法第215 條之 業務登載不實罪。次按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類 行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之 多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼 有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台 上字第510 號）。核被告以假消費刷卡之方式向發卡銀行詐 欺，非但時間久遠，且次數甚多，顯係反覆以相同之詐欺行 為為目的之社會活動之職業性犯罪，並恃以為生，所為係犯 刑法第340 條之常業詐欺罪。公訴人起訴意旨認被告係犯同 法第339 條第1 項之詐欺罪云云，尚有未洽，惟公訴人業於 原審更正起訴法條（見原審卷㈡第300 頁）法條，本院自無 庸再變更起訴法條。另如附表所示之持卡人並無以假消費刷 卡之方式向發卡銀行詐欺之常業犯意，是其等與被告甲○○ 個別之間，僅就普通詐欺犯行部分互有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。至原審雖認被告就本案詐欺及違反修正前商 業會計法第71條第1 款犯行與乙○○○之間，有犯意聯絡及 行為分擔，亦為共同正犯等情，然查，乙○○○於原審證稱 ：伊受僱被告在環球電腦資訊行工作，期間是87年7 月到同 年11月間，主要是負責打掃，有時被告會叫伊去買吃的... 伊沒有看到客人上門，上班時間是8 點去10點就離開等語（ 見原審卷㈡第248 頁至第250 頁），而被告亦自承由伊負責 刷卡事宜，再觀諸乙○○○於上揭期日之存摺確有每月2 萬 元之匯款入帳，可見乙○○○應係受僱於被告無誤，復查無 事證證明乙○○○對於被告利用環球電腦資訊行特約商行「 假消費、真借款」之事實知情且有參與，尚難認乙○○○與 被告共犯本案犯行（又檢察官於起訴書並未認定乙○○○共
犯），併予敘明。被告先後多次違反商業會計法之犯行，時 間緊接，所犯構成要件相同之罪，應依修正前連續犯之規定 論以一罪，並加重其刑。再被告所犯上開違反修正前商業會 計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及常業詐欺罪二罪 間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一 較重之常業詐欺罪處斷。至被告詐得金額逾388 萬6,181 元 及該部分填製不實會計憑證部分，雖未據公訴人起訴書，惟 與已起訴部分分別有修正前刑法上常業犯或連續犯之實質或 裁判上之一罪關係，本院自應併予審理。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（ 一）被告與附表所示之持卡人間並無「借貸關係」，業如前 述，原審認定被告與附表所示之持卡人間「有借貸關係」等 情，自有不合。（二）又被告所為詐欺對象及本案詐欺犯行 之被害人實為附表所示持卡人之發卡銀行，原審誤認本案詐 欺之對象為特約商店環球電腦資訊行收單機構之中國信託銀 行及運通銀行，亦有未洽。（三）再被告以「假消費、真借 款」之方式向發卡銀行詐欺款項為常業，係成立刑法第340 條之常業詐欺罪，如附表所示之持卡人等雖無前揭刷卡方式 向發卡銀行詐欺款項為常業之犯意，然亦就其等個別與被告 甲○○間之詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 ，原判決疏未論及被告與附表所示之持卡人等間實具有普通 詐欺之共犯關係，且誤認被告與告訴人乙○○○之間，應成 立共同正犯，同有違誤。（四）另核被告詐得金額應為1,58 7 萬4,548 元，原審認被告詐得之金額為2,620 萬1,093 元 ，與本院認定不同；且就被告詐得金額逾388 萬6,181 元及 該部分填製不實會計憑證部分，何以得併予審理，並未說明 其理由，自有不當。（五）被告行為後，刑法部分相關條文 ，已於94年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日施行；另商業 會計法第71條第1 款之規定，亦於95年5 月24日修正公布， 自95年5 月26日施行生效，原審未及為新舊法之比較，容有 未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，固無理由，惟原 判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告因經營狀況不佳，即思以「假消費、真借款」 之刷卡方式，騙取發卡銀行之刷卡金額，其犯罪動機顯屬可 議，且影響信用卡金融交易秩序甚鉅，而其犯罪之時間長達 近1 年，犯案次數至為頻繁，被告與附表所示之持卡人共同 詐得金額又高達1,587 萬4, 548元，被告實際獲利頗多，且 犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告取得告訴人乙○○○之身分證後，佯 稱欲將公司交由告訴人經營，擬由告訴人登記為負責人， 告訴人信以為真，在不清楚公司經營項目及範圍之情況下 同意擔任負責人，被告遂持乙○○○身分證向臺北縣政府 申請設立「環球電腦資訊行」，使承辦公司登記業務之公 務員誤信告訴人具有申設公司、擔任負責人之真意，並將 前揭不實事項登載於公司登記資料上，而核發北縣商聯甲 字第11026710號營利事業登記證，認被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。
（二）經查，告訴人向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官按鈴申告 時直陳，係受雇於被告，自己申請環球電腦資訊行、申請 刷卡機器使用，自己不負責交易等情（見89年度偵字第11 750 號偵查卷第3 頁反面），參以告訴人於原審自承：被 告說有一間店要交給伊，伊有將印章、身分證交給被告， 不記得是什麼時候，申請登記證（指政府營利事業統一發 證設立登記申請書）上面的印章是自己交給被告無誤。.. . 伊之前是負責打掃，87年7 月到87年11月間，伊在環球 電腦資訊行裡面打掃…都沒有看到客人上門，伊上班之時 間則為早上8 點去公司，10點就離開」等語（見原審卷㈡ 第247 頁至第251 頁）以觀，告訴人交付身分證明文件作 為辦理環球電腦資訊行營利事業登記、申請刷卡機之用， 應有擔任環球電腦資訊行名義負責人之真意甚明。此外， 復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯罪，被告此部 分罪疑即有不足，惟公訴人認為被告此部分與被告所犯常 業詐欺罪、違反商業會計法等部分間，有牽連犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第340 條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 許文章 法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前之刑法第340條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。
修正前之商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表：
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│ 編 號 │持卡人│ 刷 卡 日 期 │發 卡 銀 行 │ 刷 卡 金 額 │
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│一 │曾許郁│87年5月9日 │台新銀行 │五千元 │
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│二 │方阿寶│87年5月9日 │華南銀行 │六千元 │
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│三 │洪 清│87年5月9日 │匯豐銀行 │一萬零二百元 │
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│四 │張立強│87年5月11日 │花旗銀行 │五萬一千元 │
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│五 │不 詳│87年5月11日 │臺灣企銀 │二萬九千八百元 │
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│六 │王俊傑│87年5月12日 │世華銀行 │三萬五千三百元 │
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│七 │黃清文│87年5月14日 │花旗銀行 │一萬一千八百元 │
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│八 │吳昌霖│87年5月15日 │渣打銀行 │七萬八千五百元 │
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│九 │王振發│87年5月15日 │富邦銀行 │二萬五千元 │
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│十 │不 詳│87年5月15日 │花旗銀行 │六千九百元 │
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│十一 │張家興│87年5月15日 │中國信託 │一萬三千元 │
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│十二 │胡鳳美│87年5月15日 │玉山銀行 │二萬九千元 │
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│十三 │許麗慧│87年5月16日 │慶豐銀行 │一萬一千八百元 │
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│十四 │不 詳│87年5月16日 │花旗銀行 │一萬元 │
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│十五 │不 詳│87年5月16日 │富邦銀行 │九千五百元 │
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│十六 │曹淳章│87年5月16日 │花旗銀行 │六千元 │
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│十七 │不 詳│87年5月16日 │花旗銀行 │六千元 │
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│十八 │沈台生│87年5月16日 │土地銀行 │一萬一千二百元 │
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│十九 │不 詳│87年5月16日 │花旗銀行 │八千五百元 │
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│二十 │沈台生│87年5月16日 │花旗銀行 │一萬零六百元 │
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│二一 │沈台生│87年5月16日 │華南銀行 │九千七百元 │
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│二二 │陳育憲│87年5月16日 │中國信託 │二萬零九百元 │
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│二三 │洪 清│87年5月16日 │匯豐銀行 │六千元 │
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