臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第289號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
（現於臺灣新竹監獄另案執行中）
指定辯護人 扶助律師陳正旻律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院95年度訴字第85號，中華民國95年12月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵緝字第474 號
），提起上訴及移送併案審理（併案審理案號：臺灣新竹地方法
院檢察署96年度偵字第2516號），判決後經最高法院第1 次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣肆拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案如附表一、四所示之槍枝，附表五編號1、2、3 所示之子彈及附表三、六所示製造槍彈之物，均沒收。
事 實
一、乙○○明知非經主管機關許可，不得製造、持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝、子彈及主要組成零件，竟未經許可，與 友人鄭錦陽（業經臺灣新地方法院於民國95年6月21日以94 年度訴字第807號判處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣60萬元 確定）共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及製 造子彈之概括犯意聯絡，二人自93年6 月初某日起，分別在 不詳地點，購買⒈德國ROHM廠製725型口徑9mm之模型槍1 支 、⒉仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍1支、⒊仿WA LTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍1 支、⒋仿德林 吉雙管手槍製造之玩具手槍1 支；及⒌德國ROHM廠RG96型口 徑9mm之模型槍1支、⒍仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造 之玩具手槍5支、⒎仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手 槍2支、⒏仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍1 支及數量不詳之玩具子彈，並至五金行購買銅條、槍管、火 藥及扣案如附表三所示之製造槍彈工具材料後，即由乙○○ 在桃園縣桃園市○○路○段65之1號20樓租住處，以如附表三 所示工具材料，去除槍管內阻鐵或換裝土造金屬槍管，以電 鑽將槍管修平，並換裝較大彈簧，以此方式將附表一編號1- 4 所示之模型槍或玩具手槍製造成可發射子彈具有殺傷力之 槍枝，其餘如附表一編號5-13所示槍枝則因內具阻鐵、或欠
缺撞針、或欠缺槍管，尚未製造完成而不具殺傷力；乙○○ 在上址另將玩具子彈拆解後裝填火藥，或以挫刀、未扣案之 鑽臺研磨銅條製成彈頭，切割銅條打穿並以鑽臺銑刀磨製銅 條製造子彈底座，再裝置火藥組裝製成子彈，而製造如附表 二所示具有殺傷力之土造子彈87顆，其餘如附表二所示之子 彈49顆則因無法擊發或雖可擊發惟動能甚微而不具殺傷力； 乙○○又於上開期間，自網路上購買如附表二編號5、6所示 具殺傷力之9mm制式子彈2顆、0.38吋制式子彈一顆而持有之 。嗣經警於93年8月19日晚上21時許，在新竹市○○路25 號 前查獲乙○○，並於其身上扣得附表一編號3所示之槍枝1支 、附表二編號3所示之土造子彈24顆；旋於翌日即93年8月20 日凌晨2 時30分許，由鄭錦陽偕同警方前往桃園縣桃園市○ ○路○段65之1 號20樓，搜索扣得附表一編號1-2、4-13所示 之槍枝十二支、附表二編號1-2、4所示土造子彈共112 顆、 附表二編號5、6所示之制式子彈共三顆、及附表三所示之改 造槍彈工具材料。
二、乙○○復承續上揭概括犯意，於93年11月間某日，在不詳處 所，將其自不詳模型玩具店所購得之道具槍或玩具槍及道具 子彈，以鑽頭、銼刀等工具，將上開槍枝槍管予以車通貫穿 ，製造成可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍3 支（分別為 90改造手槍2 支，槍枝編管制編號為：0000000000、000000 0000號；克拉克改造手槍一支；槍枝管制編號：0000000000 號）；並於同一時間，將上開子彈以砂輪機研磨鑽通，填裝 火藥及金屬彈頭，製造成可供上述改造手槍使用之具有殺傷 力土造子彈12顆後（其中11顆係直徑約8.96mm金屬彈頭之土 造子彈，另一顆係直徑約9.85mm金屬彈頭之土造子彈），製 造完成後即非法予以持有。嗣於94年11月9 日22時40分許， 經警於乙○○位於新竹縣新豐鄉中崙村285之5號租屋處內， 當場查扣其所持有之上列90改造手槍2支、克拉克改造手槍1 支、改造子彈12顆及不具殺傷力之克拉克改造手槍1 支、仿 AK 47步槍製造之槍枝1支、PBK8釐米手槍1支、AK47 玩具子 彈78顆、改造子彈12顆、槍管成品6支、撞針擊槌4個、彈匣 2個、橫式鑽頭1組、砂輪機1組、道具槍底火70個、電鑽1組 、手用砂輪機2個、游標卡尺1支、水平儀1支、八厘米鋼珠1 包、熱熔槍1 支、錫線1捲、鐵鋸子1支、道具槍子彈彈殼54 個、改造子彈半成品6個、改造彈頭7個、改造子彈底部94個 、改造子彈毛材44個、噴槍1 支、攻牙器1組、車刀1支、鑽 頭1組（9支）、皮尺1支、銼刀16支、砂紙24張、磨石2支、 虎鉗3支、鉗子3支、尖嘴鉗5 支、小鐵鎚1支、扳手4支、六 角扳手1組（6支）、小鐵剪1支、可調式虎鉗2支、起子4 支
等物。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據。且被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，惟經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，復為同法第159條之1第2項、第159條之5第1項 、第2 項所明定。經查，本案被告以外之人鄭錦陽及槍彈鑑 定書等陳述，均經被告於本院前審同意援引作為證據，且於 本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說 明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料 均例外有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭連續製造槍彈之事實，業據上訴人即被告乙○○於本院 前審審理及本院準備、審理時坦承不諱（見本院前審卷第11 0-113頁、本院卷第44頁反面、第45頁、本院97年8月22日審 理筆錄），復於：
㈠警詢、偵查及原審行準備程序時迭次自白：①93年8月19 日 21時30分在新竹市○○路25號前為警查獲改造手槍1 把、改 造子彈24顆是我的，是我買模型槍回來後自己改的，子 彈 也是我自己改造的。我將買回來的模型槍把槍管換掉，再去 找圓鐵條利用鑽臺打通圓鐵條製成槍管後，再裝上模型槍身 上，購買銅條材料利用鑽臺製作彈殼、彈頭及底座，在彈殼 內裝入底火及火藥後，即製成子彈，於93年6月5日起在我租 屋處桃園市○○路○段65之1號20樓內改造槍械及子彈。改造 槍彈所需之槍管、火藥向五金行購買，在我租屋處桃園縣桃 園市○○路○段65之1號20樓還有一批槍械、彈藥及改造工具 一批，鄭錦陽於93年8月20日2時30分，帶同警方前往桃園縣 桃園市○○路○段65之1號20樓起出改造手槍成品4 把、半成
品2 把、道具模型槍6把、改造子彈139顆、改造彈頭1130顆 、改造子彈底座2120個、改造彈殼1069個、改造槍管4 枝、 改造槍機座8個、撞針6支、彈簧6條、通槍工具1組及改造工 具尖嘴鉗2支、鐵刷1支、銼刀2支、游標尺2支、橡膠槌1 把 、鑽頭1支、起子6支等是我所有，我有打一副桃園市○○路 ○段65之1號20樓租住處鑰匙給鄭錦陽，可讓他自由出入，該 址是我承租的，連帶保證人是鄭錦陽（見93年度偵字第4450 號卷第13至15頁之93年8月20 日警詢筆錄）。②警方於94年 11月9日22時40分許，在新竹縣新豐鄉中崙285之5 號內查獲 之槍械等物品都是我本人所有，AK47槍彈是託綽號「沼澤」 的朋友買的，改造90手槍二支、克拉克手槍二支、PBK8釐米 改造手槍一支都是伊自模型槍店購得在自行改造，伊先將模 型槍的槍管以橫式鑽床將槍管鑽通後，再以攻牙器將槍管鉋 光，再以攻牙器對準槍管以小鐵鎚敲擊攻牙器直至貫穿整支 槍管為止，另槍管後半部之槍室，伊以手用砂輪機慢慢研磨 成型，如此槍管就改造完成。撞針、擊鎚部分，模型槍買回 來本身就可供發射子彈使用，只要裝上火藥之子彈即可供射 擊射出，模型槍就是這樣改造。至於改造子彈成品24發，是 自模型店買來加工至可供射擊，以鑽床將彈殼與彈頭鑽通， 並改造子彈底部撞針部分，如此將火藥填滿彈殼，再將子彈 底部鎖緊，即可供射擊使用（見偵字第6044號影印卷第12至 16頁之94年11月10日警詢筆錄）。警方逮捕我時，在我身上 查獲一把小支的PPK （改造槍）、24發子彈，槍是我去買道 具槍，再換裝鐵製槍管，用電鑽把槍管修平，槍身在買來時 就有的，槍機也是買來時就是銅製的，不用再改造，彈簧換 成比較大的，我只有改造槍管和彈簧，子彈買道具彈回來後 ，把子彈拆開後裝填火藥，彈頭用五金行買來的銅條，以挫 刀、鑽臺研磨，再裝上道具彈內，沒有道具彈就用銅條切成 一小截，中間打穿製造子彈，底座是用鑽臺的固定夾銑刀， 鑽臺上面夾銅條，銅條旋轉時，用銑刀去磨銅條製造底座的 形狀。從今年6 月開始在桃園市○○路○段65之1號20樓改造 槍彈，鄭錦陽二個星期前在我租屋處，他在找衣服打開工具 間抽屜發現有半成品，他不知道是玩具還是改的，他好奇問 我，我跟他說我還在摸索如何改造，扣案物除了毒品、門號 0000000000手機不是我的，其他的扣案物品都是我的等語（ 見93年度偵字第4450號卷第63至67頁之93年8月20日偵訊筆 錄）。94年11月9 日在新竹縣新豐鄉中崙285之5號內扣案之 槍及彈、改造槍枝的工具、半成品都是我去玩具店買來後再 自己加工改造，我用小型研磨機裝上鑽尾，鑽通小子彈，再 放底火，改造子彈。槍枝部分是把買回來的槍管自己鑽床穿
過，就可以擊發（見偵字第6044號影印卷第178至179頁之94 年11月10日偵訊筆錄）。扣案尖嘴鉗等物品都是我的，槍枝 零件中之彈簧、鐵管都是買的，在我身上查獲的24顆子彈都 是改造的，是7. 9釐米，在我租住處扣到的制式子彈3 顆是 網路上買的，有些子彈是自己做的，我都是買外殼，自己回 來裝火藥，購買時間也是93年6月間，裝火藥是6月間到7 月 上旬，改造1 支手槍不用一天，在桃園市租屋處共改造過四 支手槍等語（見94 年度偵緝字第474號卷第26至27頁之94年 12月7 日偵訊筆錄）。改造槍枝我有做，子彈部分是買現成 的，部分子彈彈殼買來，裡面的火藥有些是我裝填等語明確 （見原審卷第25頁之95年3月10日準備程序筆錄）。 ㈡被告上開自白核與證人鄭錦陽於警、偵訊時證述：我帶同警 方前往桃園縣桃園市○○路○段65之1號20樓起出改造手槍成 品4把、半成品2把、道具模型槍6把、改造子彈139顆、改造 彈頭1130顆、改造子彈底座2120個、改造彈殼1069個、改造 槍管4枝、改造槍機座8個、撞針6個、彈簧6條、通槍工具1 組及改造工具尖嘴鉗2支、鐵刷1支、銼刀2支、游標尺2支、 橡膠槌1把、鑽頭1支、起子6 支等證物是乙○○所有，乙○ ○在桃園租屋時，需要我作連帶保證人，所以乙○○就打一 副鑰匙給我，有一次我去上開處所時有看過藏有槍械（見93 年度偵字第4450號卷第9至12頁之93年8月20日警詢筆錄）。 桃園縣桃園市○○路○段65之1號20樓查扣的槍械、子彈、改 造工具是乙○○的，二星期前我在乙○○前開租屋處看到， 剛好我去，他好像來不及收，我在抽屜看到，我問他為何有 這個東西，他說他喜歡玩槍，約一星期前乙○○要我幫他訂 5支，我就去模型槍店幫他買5支模型槍拿給他等語相符（見 93年度偵字第4450號卷第69至72頁之93年8 月20日偵訊筆錄 、第142至144頁、第147頁之93年12月8日偵訊筆錄）。 ㈢警方以臺灣新竹地方法院檢察署93年6 月30日核發之93年甲 ○雲明聲監字第000060號通訊監察書（見原審卷第103至104 頁）、93年7月29日核發之93年甲○雲明聲監續字第000076 號通訊監察書（見原審卷第114至115頁），監聽證人鄭錦陽 持用之0000000000、0000000000、0000000000門號與被告持 用之0000000000門號，自93年7 月10日起迄同年8月9日之電 話通聯內容，確有被告製造槍枝之談話內容如下（見93年度 偵字第4450號卷第33至37頁）：
⒈⑴93年7月10日晚上20時24分53秒0000000000門號發話予000 0000000門號內容：
鄭錦陽問：哪有那麼多事做，也沒有看到什麼成果出來？ 乙○○答：我在做那2 支。
⑵93年7月6日凌晨2時58分1秒0000000000門號發話予000000 0000門號內容：
鄭錦陽問：你人在那裏？
乙○○答：在桃園。
鄭錦陽問：你亂講，你人在新竹。
乙○○答：我回來拿一些零件。
鄭錦陽問：你打給阿森，他要彈簧的尺寸，你量給他，你 那支做得怎樣了。
乙○○答：差不多了，就差彈簧部分。
⑶93年8月3日晚上20時46分16秒0000000000門號發話予0000 000000門號內容：
鄭錦陽問：你把房間抽屜那支銀色的把油套套看是否可以 ，會不會弄。
乙○○答：我弄看看。
鄭錦陽問：趕快做起來。
乙○○答：好。
⑷93年8月8日晚上22時26分3秒0000000000門號發話予00000 00000門號內容：
鄭錦陽問：那支PPK怎麼有點故障，你是否有動它？ 乙○○答：我沒有動。
鄭錦陽問：之前就很好用，怎麼會這樣？
乙○○答：可能是沒上油的關係。
⑸93年8月9日上午11時49分36秒0000000000門號發話予0000 000000門號內容：
鄭錦陽問：你是否會拆PPK的槍管，全部拆下？ 乙○○答：我會。
鄭錦陽問：昨天有訂5支，到時候我拿回去，你先把槍管 拆下我會叫人做。
乙○○答：我知道。
⒉被告及證人鄭錦陽於警詢中均坦認上開通聯確係其二人之通 話內容，被告並自承：93年7月6日鄭錦陽是問我模型槍是否 已改造好，93年8月3日鄭錦陽是問改造槍與子彈是否能使用 ，93年8月8日鄭錦陽質問我槍械為何會故障，我說那支是半 成品尚未完成，93年8月9日鄭錦陽問我會不會拆PPK 模型槍 的槍管，他有買五支PPK 型模型槍，叫我把槍管拆下等語（ 見93年度偵字第4450號卷第16至18頁之93年8 月20日警詢筆 錄）。核與證人鄭錦陽於警訊時供述：93年7 月10日，是之 前我知道乙○○有買二支道具模型槍，我知道他在改那二支 槍，所以我才問他，93年7月6日是我很好奇所以我才問乙○ ○槍械改的如何，93年8月3日我問乙○○他改造槍械與子彈
是否符合，93年8月9日是我看到乙○○很會改造槍械，原本 我有意買模型槍，叫乙○○幫我改，所以我先問他會不會拆 槍管，但是我事後想想也就作罷了等語（見93年度偵字第44 50號卷第11至12頁之93年8 月20日警詢筆錄），均互核一致 。依被告警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時迭次自 白製造槍彈，核與證人鄭錦陽警詢偵查中之證詞相符，佐以 其二人93年7 月10日起迄同年8月9日之電話通聯確有談論製 造槍枝內容，以及後述之槍彈鑑定書，已足認被告上揭自白 核與事實相符，應堪採信。
㈣扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定及試射結 果：
⒈槍枝部分：
⑴如附表一編號1 之槍枝係德國ROHM廠製725型口徑9mm之模 型槍去除槍管內阻鐵而成之改造模型槍、如附表一編號2 之槍枝係仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍、如附表一編號3 之槍枝係 仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造 金屬槍管而成之改造手槍、如附表一編號4 之槍枝係仿德 林吉雙管手槍製造之玩具手槍去除槍管內阻鐵而成之改造 手槍，上開4 支槍枝均機械性能良好，可擊發適用子彈， 認具殺傷力。
⑵如附表一編號5之槍枝係德國ROHM廠RG96型口徑9mm之模型 槍，槍管內具阻鐵、如附表一編號6-10之槍枝係仿WALTHE R廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，槍管內具阻鐵、 如附表一編號11之槍枝係仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造 之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，欠缺撞針、如附表一 編號12之槍枝係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩 具手槍，欠缺槍管、如附表一編號13之槍枝係仿GLOCK 廠 27型半自動手槍製造之玩具手槍，欠缺槍管，上開9 支槍 枝或因槍管內具阻鐵、或因欠缺撞針、或因欠缺槍管，而 無法供發射彈丸使用，均不具殺傷力等情，有內政部警政 署刑事警察局93年8 月26日刑鑑字第0930172961號槍彈鑑 定書、內政部警政署刑事警察局95年4月27日刑鑑字第095 0049581號函附卷可稽（見93年度偵字第4450號卷第119至 131頁、原審卷第37頁）。
⑶如附表四編號1、2 之槍枝係仿BERETTA廠M9型半自動手槍 製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機 械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。編號3 之槍 枝係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以壓縮氣體為發 射動力，欠缺裝填彈丸及儲氣裝置之彈匣，無法供發射彈
丸使用，認不具殺傷力。編號4之槍枝係仿CLOCK廠17型半 自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手 槍，滑套前端下方斷裂，經實際裝填適用子彈進行試射， 其彈丸之發射速度為每秒158公尺，計算其動能為64.03焦 耳，單位面積動能為每平方公分109.98焦耳（按應認具有 殺傷力）。編號5 之槍枝係FN廠1910型半自動手槍製造之 槍枝，欠缺金屬槍管，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷 力等語，亦有內政部警政署刑事警察局94年12月22日刑鑑 字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見96年度偵字第6964 號卷第3至5頁）。
⒉子彈部分：
⑴如附表二編號1之子彈71顆係土造子彈（具直徑約8.8mm金 屬彈頭）、如附表二編號2 之子彈35顆係土造子彈（具直 徑約6.6mm金屬彈頭）、如附表二編號3之子彈24顆係土造 子彈（具直徑約7.9mm金屬彈頭）、如附表二編號4之子彈 六顆（起訴書誤載為24顆）係由玩具金屬彈殼加裝直徑約 5.6mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈，經試射結果，其中 87顆子彈具有殺傷力，其餘49顆或無法擊發，或雖可擊發 惟其發射動能甚微，均不具殺傷力。
⑵如附表二編號5子彈二顆之係口徑9mm制式子彈、如附表二 編號6 之子彈一顆係口徑0.38吋制式子彈，均具殺傷力等 情，同有上開槍彈鑑定書、函文存卷足憑。
⑶如附表五編號1 之AK47子彈七十八顆，認均係玩具金屬彈 殼組合直徑約7.85mm玩具金屬彈頭而成之玩具子彈，不具 底火及火藥，非為子彈完整結構。又改造子彈二十四顆， 其中編號2 之子彈十二顆，認均係具直徑約8.95mm金屬彈 頭之土造子彈半成品，不具火藥及底火，均非為完整之子 彈，認不具殺傷力。編號3 之子彈十一顆，認均係具直徑 約8.96mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣試射四顆，均可擊 發，認均具殺傷力。編號4之子彈一顆，認係具直徑約9. 85mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月22日刑鑑 字00000000000 號鑑定書一紙附卷可稽（見96年度偵字第 6964號卷第3至5頁）。
㈤此外，復有桃園縣桃園市○○路○段65之1號20樓之搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、房屋租賃契約書（ 見93年度偵字第4450號卷第30、50至53、40至42、47頁、49 頁），新竹縣新豐鄉中崙村中崙285之5號之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場照片14張附卷（ 見94年度偵字第6044號影印卷第142至162頁、第192頁），
以及如附表一、二、三、四、五、六所示之槍彈及製造槍彈 之工具材料扣案可資佐證。本案事證已臻明確，被告製造槍 彈犯行，足堪認定，自應依法論科。
叁、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律 ）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參 照）。查被告行為後，刑法第28條有關共同正犯、第33條第 5 款有關罰金之最低數額、第56條連續犯、第42條罰金易服 勞役折算標準等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年 7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正 犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪 概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文 文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變 更，惟本件被告所為，不論依修正前、後之規定，均屬共同 正犯之範圍，是修正後之刑法第28條之規定非有利於被告， 自應依刑法第2 條第1 項前段之規定原則依行為時即修正前 刑法第28條之規定論處。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「 罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正 前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數 額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有 利於被告。
㈢被告行為後，刑法56條關於連續犯之規定，亦於95年7月1日 修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連
續犯，對其較為有利。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規 定，修正後之罰金最低數額之折算標準，較修正前提高，連 續犯之刪除，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭 示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定， 應整體適用行為時即修正前刑法之規定。
㈤修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以1元以上3元以 下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」，又被告行為時 之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件 被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日， 即新台幣900元折算1 日。惟修正後之刑法第42條第3項規定 ：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。 但勞役期限不得逾一年。」，比較修正前後之易服勞役折算 標準，修正後刑法第42條第3項規定：易服勞役以新台幣100 0元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾一年。茲 因本件被告併科罰金之部分依新法易服役之折算準標已提高 其易服勞役期間，其易服勞役期限顯較依修正前之刑法第42 條第2 項之易服勞役之折算標準計算之易服勞役之期間為短 ，自以修正後新法對被告較為有利。又易服勞役之折算標準 部分，不生應與罪、刑部分一體適用之問題（最高法院96年 度台非字第58號判決意旨參照），自應適用修正後刑法第42 條第3項有關罰金易服勞役之折算標準之規定。 ㈥刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者， 亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修 正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為 使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留 及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保 安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家 刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項 所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較 之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則 暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本 質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時 轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。 ㈦刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書 ，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法 比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高 法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈧被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正 公布，其中第11條第1 項原規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸第4條第1項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬 元以下罰金」。該條例修正後，將上述規定移列至第8條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以 上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，並將第11條 刪除。是被告行為後法律已有變更，製造可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲犯行，修法前應適用槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第1項之規定處以5年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金，修法後則應適用同條例第8條第1項之 規定處以無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元 以下罰金，比較新舊法之結果，自以修正前舊法較有利於被 告。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項所稱之子彈，應指能 擊發而具有殺傷力者，至若行為人已著手製造，而因製造過 程有誤致未能擊發不具殺傷力者，則應成立同條第5項、第1 項製造子彈未遂罪（最高法院94年度臺上字第4925號判決意 旨參照）。又按以玩具槍改造並具殺傷力之改造槍枝，係屬 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條所稱之其他可發射子彈 具有殺傷力槍枝。被告乙○○所為未經許可，製造附表所示 可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝之行為，核係犯修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之製造可發射子彈具殺 傷力之改造槍枝罪；其未經許可，製造附表二編號1至4、附 表五編號3至4所示具有殺傷力之子彈102 顆，係犯同條例第 12條第1 項之製造子彈罪及已著手於子彈之製造，但尚未製 造完成而未具殺傷力之結果（未能擊發或動能甚微）之附表 二編號1至4所示未具殺傷力之子彈49顆，係犯同條例第12條 第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪。另附表五編號1 、2 所示不具殺傷力之子彈因未安裝底火、火藥認尚未著手 製造，附此說明。被告購入持有制式子彈及持有如附表三編 號3所示之撞針四支、編號5所示之槍管一支之槍砲主要組成 零件，原應論以持有子彈罪及持有槍砲主要組成零件罪，惟 其製造槍彈後進而持有槍彈，持有槍砲主要組成零件用以製 造槍枝，其持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告與鄭錦陽間有犯意聯絡及行為分擔，應依修 正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又其多次製造具殺傷 力之槍枝行為，及多次製造子彈之行為（有既遂及未遂行為
），各自時間緊接，手法相似，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規 定，各論以連續製造槍枝一罪、連續製造子彈既遂一罪，並 均依法加重其刑。又槍枝必須配合子彈始能發揮作用，二者 有密切關係，被告於同一段期間內，以同一組工具製造槍枝 、子彈，實無從切割，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應從一重之製造槍枝罪處斷（最高法院90年度台上字第 126 號判決、92年度台上字第6893號判決參照）。起訴書漏 未比較新舊法認應依現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 規定論處及漏未就製造子彈未遂部分論以槍砲彈藥刀械管制 例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪；另扣案如附表二 編號4所示5.6mm金屬彈頭組合而成之改造子彈係6 顆，起訴 書誤載為24顆，以及併案意旨書所載「可用式虎鉗2 支」實 為「可調式虎鉗2 支」之誤，均容有誤會，併此指明。又製 造槍枝之行為過程中當然包括持有槍枝主要組成零件在內， 亦即其製造槍枝之過程中持有槍枝主要組成零件之行為，應 已包攝在製造槍枝之範疇內，在刑法之評價上，應屬製造槍 枝之階段行為，應就整體行為合一論斷，無庸再另論以同條 例第13條第4 項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪，併 此說明。
三、至被告及辯護人辯稱：被告前開製造槍枝、子彈之初，其目 的即在犯強盜犯罪之用，係同一時間製造，分二次為警查獲 ，且被告確曾持用前開其所製造之部分槍枝從事強盜犯行， 認本件製造槍枝、子彈之犯行與台灣苗栗地方法院94年度訴 字第490 號確定判決所認定之攜帶兇器強盜之犯行，有裁判 上一罪之牽連關係，本件為該確判決效力所及，而應為免訴 之諭知云云，惟按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為 行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若 以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷 ，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持 有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖 犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯 之適用（最高法院29年上字第1527號判例及85年度台上第37 34號判決參照）。本案被告乙○○迭於警訊、原審及本院前 審審理中自承製造、持有槍枝、子彈之原因係為「好奇、好 玩」、「想玩」、「因為好奇、喜歡玩」、「打鳥」、「成 品就放著到山上試射小鳥，……，也沒否（有）販賣或贈送 他人」（詳見93年度偵字第4450號卷第10頁反面、第11頁、 原審卷第24頁、第122頁、本院上訴審卷第111頁反面-112頁 反面），另被告於原審法院另案94年訴字第490 號擄人勒贖
等案件審理中，更直陳伊在93年11月改造扣案槍、彈時沒有 想到日後要犯強盜，改造槍彈動機是好奇、好玩等語（見原 審法院94年訴字第490號卷四第153頁），況且被告於臺灣苗 栗地方法院94年度訴字第490 號擄人勒贖等案件中涉嫌持槍 強盜之犯罪行為時間係自94年7 月至11月，此有該案刑事判 決在卷足稽（見原審卷第135-142 頁），並經本院調取該案 全卷查明無訛，是被告於93年6 月、11月間製造前開槍彈距 被告所犯加重強盜犯行，期間相差長者達年餘，短者亦相差 7、8個月，而揆諸被告實際持以行強盜犯行之槍枝，與本件 相關連者亦僅3 支（即附表四編號2、3、5號，1支有殺傷力 ，2支無殺傷力），然被告所製造具殺傷力之槍枝多達6枝， 子彈102 顆，顯然超過其犯強盜行為之所需，又被告自承改 造完成一支改造手槍僅需一天的時間，是被告苟為強盜之準 備槍、彈武力，所費之時間何需達7個月至1年之久，顯見被 告93年6 月間、同年11月間開始未經許可製造槍枝、子彈， 非為犯另案之強盜犯行而為之，是被告應係於未經許可製造 槍彈，後另行起意持槍彈為強盜之犯行，揆諸上開判例（決 ）意旨，自應與另行起意所犯之罪以數罪併罰論處，並無何 裁判上一罪之牽連犯關係，被告及其辯護人辯以前開未經許 可製造槍、彈之行為係為日後強盜犯行之用，應係臨訟虛擬