臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1936號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張至剛律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
前列二人共同
選任辯護人 李權宸律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第22
6號，中華民國97年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地
方法院檢察署96年度偵字第11200號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
甲○○、丁○○、己○○均緩刑參年。
事 實
一、緣丙○○於民國（下同）85年間，投資潘鵬山所開發規劃之 臺北縣泰山鄉貴子坑169 地號等合建案，投資金額為新臺幣 （下同）50萬元，另甲○○、己○○、丁○○、庚○○等人 於94年間，投資潘鵬山所經營福麗建設有限公司之「美福堡 案售屋廣告」案，合計投資金額為220 萬元（其中甲○○部 分為100 萬元、己○○部分為20萬元、丁○○部分為50萬元 、庚○○部分為50萬元），又乙○○係潘鵬山之前妻，且係 位於臺北縣泰山鄉○○路○ 段969 號3 樓瑞廣股份有限公司 （下稱瑞廣公司）之負責人，嗣潘鵬山因案遭判刑確定，甲 ○○乃於95年6 月23日，邀集丙○○，並與丁○○、己○○ 前往瑞廣公司，與潘鵬山協商解除上開投資契約並取回彼等 投資之本金，經當場協商後，約定由瑞廣公司先向寶訊電子 股份有限公司（下稱寶訊公司）請款270 萬元，再以該筆27 0 萬元款項，分別償還丙○○50萬元、甲○○120 萬元（含 己○○之20萬元）、丁○○100 萬元（含庚○○之50萬元） ，迨95年7 月24日，瑞廣公司通知丙○○等人可領取上開款 項，乙○○於翌日（95年7 月25日）會同丙○○、甲○○、 己○○、丁○○等人至第一商業銀行丹鳳分行提領上開270 萬元，乙○○原依照上開協議內容中各人可得分配之金額， 分別填載4 張提款單以便於取款及分配，惟因丁○○要求應 由甲○○先行領取全部款項，俟返回瑞廣公司再行分配，乙
○○遂改填載金額為270 萬元之提款單1 紙，交由甲○○、 己○○領取該筆款項，俟領得該款項後，丁○○乃駕車搭載 乙○○、丙○○返回瑞廣公司，甲○○、己○○則攜該筆款 項離去，詎甲○○、丁○○、己○○竟意圖為自己不法之所 有，並基於侵占之犯意聯絡與行為分擔，將彼等所持有該筆 款項中原應轉交予丙○○之現金50萬元，變易持有為所有， 而侵占入己，並將之朋分。嗣因丙○○、乙○○未見甲○○ 、己○○返回瑞廣公司，經質問丁○○亦無具體回應，始悉 上情。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人丙○○於偵查中之陳述及證詞，業經被告暨選 任辯護人於原審準備程序中主張不具有證據能力（參見原審 97年2 月22日準備程序筆錄第4 頁暨同日庭呈之準備書狀第 1 頁），惟其中證人即告訴人丙○○於96年1 月15日之證詞 ，係檢察官命其以證人身分具結後所為，並無何等違背法定 程序之情事，且其嗣於原審審理時復到庭接受交互詰問，被 告暨選任辯護人已對其行使詰問權，其證據適格之基礎，應 已獲得補正，而被告暨選任辯護人復未具體指明證人即告訴 人丙○○於該次偵訊時之證詞究竟有何顯不可信之情況，本 院爰依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認證人即告訴 人丙○○於該次偵查中之證詞具有證據能力；至告訴人丙○ ○於其餘歷次偵訊中向檢察官所為之陳述，均具有依法應具 結而未具結之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得 作為證據，本院因認該等陳述不具有證據能力。二、證人即瑞廣公司負責人乙○○、原受僱於潘鵬山之職員戊○ ○於偵查中之證詞，被告3 人暨選任辯護人雖於原審準備程 序中主張不具有證據能力（參見原審97年2 月22日準備程序 筆錄第4 頁暨同日庭呈之準備書狀第1 頁），惟嗣於原審審 理中，被告3 人暨選任辯護人業已同意此等證據方法具有證 據能力（參見原審97年3月24日審判筆錄第12頁），本院衡 酌證人乙○○、戊○○於偵查中之證詞，均係檢察官命以證 人身分具結後所為，並無何等違背法定程序之情事，而被告 暨選任辯護人復未具體指明證人乙○○、戊○○於偵查中之 證詞究竟有何顯不可信之情況，本院爰依刑事訴訟法第159 條之5之規定，認證人乙○○、戊○○於偵查中之證詞均具 有證據能力。
三、本件被告以外之人於審判外之其餘陳述暨相關筆錄、書證（ 以下所引據者），檢察官、被告3 人及選任辯護人均未於本
案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述、筆錄、書 證作成時之情況，亦無何等違背刑事訴訟程序或顯不可信之 情形，倘以之作為本案此部分認定犯罪事實之基礎，尚屬適 當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丁○○、己○○均矢口否認有何侵占犯行 ，一致具狀辯稱：彼等當時與潘鵬山所協商者，係「美福堡 售屋廣告」案之佣金分配事宜，告訴人則係興泰山公司「美 福堡」案之投資人，與上開佣金事宜無涉，彼等與潘鵬山協 商解決之內容，自不包括告訴人之投資款項返還事宜，且雙 方當場所簽立之保證合約內，亦未載明告訴人姓名或告訴人 得參與分配佣金之旨，足見告訴人根本無權分配上開佣金， 是彼等於領得該筆佣金款項後，乃逕予分配，並無何等侵占 告訴人款項之情事云云。惟查：上揭事實，業據告訴人丙○ ○於提出本件告訴時具狀指訴綦詳（參見臺灣板橋地方法院 檢察署95年度他字第7493號偵查卷第1 至10頁），並於偵查 中及原審審理時到庭結證無訛（參見同上偵查卷第26至28頁 、原審97年3 月17日審判筆錄第4 至15頁、原審97年3 月24 日審判筆錄第3 至10頁），核與證人乙○○、戊○○於偵查 中證述之情節相符（參見同上偵查卷第136 至139 頁，同署 96年度偵字第11200 號偵查卷第16至18頁、第36至37頁）， 且有參與廣告預算投資合約書影本3 份、支票影本4 紙、借 據影本1 份、保證合約影本1 份、銷售房屋結算表影本1 紙 、授權委任合約影本1 份、保管書影本2 份、瑞廣公司所發 存證信函影本1 份、合夥契約影本1 份附卷可稽，堪信告訴 人指（證）述之情節，確與事實相符；至被告3 人暨選任辯 護人雖為上開辯解，然被告3 人與庚○○確有於94年10月17 日投資參與上開「美福堡售屋廣告」案，其中被告甲○○投 資100 萬元、被告己○○投資20萬元、被告丁○○投資50萬 元、庚○○投資50萬元，瑞廣公司負責人乙○○並簽發面額 分別為175 萬元、30萬元、87萬5 千元、87萬5 千元之支票 4 紙，交予被告甲○○等人作為該項投資本金及獲利之擔保 等情，業據告訴人指訴明確（參見臺灣板橋地方法院檢察署 95年度他字第7493號偵查卷第2 頁），並經被告3 人暨選任 辯護人具狀供明在卷（參見原審審理卷附之97年3 月17日庭 呈刑事辯護狀第2 頁），且有上揭參與廣告預算投資合約書 影本3 份及支票影本4 紙在卷足憑，又被告3 人確有於95年 6 月21日赴瑞廣公司要求解除上開「美福堡售屋廣告」合約 ，同時要求取回投資本金，瑞廣公司負責人乙○○遂簽立借
據1 紙，載明其向被告甲○○、丁○○分別借得120 萬元、 100 萬元等節，業據證人乙○○於偵查中證述綦詳（參見臺 灣板橋地方法院檢察署95年度他字第7493號偵查卷第136 頁 ），並有上開借據影本1 紙附卷足憑，再被告3 人於95年6 月23日赴瑞廣公司與潘鵬山進行上開協商暨簽立保證合約之 際，被告甲○○亦有通知告訴人前往該公司進行協商，嗣被 告3 人與瑞廣公司負責人乙○○於95年7 月25日前往第一商 業銀行丹鳳分行提領上述270 萬元款項之際，告訴人亦獲通 知一同前往領款等節，復據告訴人於偵查中及原審審理時指 （證）述明確（參見臺灣板橋地方法院檢察署95年度他字第 7493號偵查卷第2 至4 頁、第26頁，原審97年3 月17日審判 筆錄第6 至7 頁、第9 至10頁），並有上開保證合約影本1 份附卷足憑，核與證人乙○○於偵查中證述之情節（參見臺 灣板橋地方法院檢察署95年度他字第7493號偵查卷第13 7頁 至138 頁、同署96年度偵字第11200 號偵查卷第16至18頁） 、被告丁○○於偵查中供述之情節（參見同署95年度他字第 7493號偵查卷第71頁）、被告3 人暨選任辯護人具狀供述之 情節（參見原審審理卷附之97年3 月17日庭呈刑事辯護狀第 3 頁、第5 頁），悉屬相符；綜上以觀，被告3 人既於95年 6 月21日赴瑞廣公司要求取回彼等先前投資「美福堡售屋廣 告」案之款項，瑞廣公司負責人乙○○因而書立上開借據， 載明向被告甲○○、丁○○借款計220 萬元之旨，而該項金 額即係被告甲○○等人先前投資該案之本金總額，其後，被 告3 人緊接於同年月23日，再度赴瑞廣公司與潘鵬山協商上 開投資案之還款事宜，並簽立上開保證合約，載明「總計金 額新台幣貳佰柒拾萬元整之本金（有支票伍張）還本權益」 、「俟本金270 萬全數歸還」等語，足徵被告3 人與潘鵬山 進行上開協商之本意，即係解除上開投資契約並取回彼等3 人及庚○○原先投資之本金220 萬元，而非分配上開投資案 之房屋銷售佣金；又告訴人於上述協商日及取款日均獲通知 到場，其所要求潘鵬山返還之投資本金（50萬元），與被告 甲○○等人要求潘鵬山返還之投資本金（為220 萬元），合 併計算結果，即為上述協商結果及實際取款之總金額（270 萬元），亦可見上開協商內容及提領款項（270 萬元）均有 包括告訴人之投資本金50萬元，且上開瑞廣公司負責人乙○ ○向第一商業銀行丹鳳分行所提領270 萬元中之50萬元，確 係已清償予告訴人而僅暫由被告甲○○等人持有之現金，初 不因上開保證合約未載明告訴人姓名或告訴人得參與分配之 旨而有異（按該保證合約係以極粗略且不符一般契約格式之 方式書立，其內容亦未載明被告丁○○及另名投資人庚○○
之姓名或彼等得參與分配之旨，且被告己○○僅為見證人而 非契約當事人─參見卷附上開保證合約影本）；被告3 人暨 選任辯護人徒托言該筆清償款項之資金來源為彼等參與投資 案之佣金，進而推衍辯稱上開協商內容係彼等佣金分配事宜 ，告訴人與該等佣金事宜無涉，不得參與分配佣金云云，純 屬事後轉移焦點圖卸推托之詞，要無足採。綜上所述，本案 事證已甚明確，被告3 人之犯行均洵堪認定。
二、核被告3 人所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；彼 等3 人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。三、原審適用刑法第28條、第335條第1項、第41條第1項，刑法 施行法第1之1條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條第1項、第9條等規定，並審酌被告3人犯罪 之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀， 分別對被告3人各量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆；暨以被告3人犯罪後，中華民國九十六年 罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同 年月16日起生效施行，核本件被告所犯2罪之犯罪時間，均 在該條例所定之96年4月24日以前，合於該條例所定之減刑 條件，且無該條例第3條所列之情形，爰分別依該條例第2條 第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並均依該條例第9條 規定諭知易科罰金之折算標準，用啟自新。經核認事用法俱 無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕云 云，被告3人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪云云，均難認 可採，應予駁回。再查，被告3人於原審宣判後之97年7月17 日，已與告訴人丙○○達成和解，約定於簽訂和解書時，償 還告訴人丙○○現金50萬元，並由告訴人當面親收，有和解 書乙份附卷可稽（見本院卷），顯見被告3人已有悔意，且 被告3人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被 告3人前科表可稽，本院綜合本件犯行，認被告3人所犯尚非 重大，經此刑之宣告後當知警惕，信無再犯之虞，所受刑之 宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 楊貴志 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
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