臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1779號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字
第265號，中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署96年度偵字第21693號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、丙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第85 號判決處有期徒刑三月確定，於民國（下同）93年6月25日 易科罰金執行完畢。丙○○、甲○○（已經判決確定）及另 一名真實姓名年籍不詳，綽號阿明之成年男子（下稱阿明） ，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人於96年8 月12日23時30分許，前往臺北市○○○路336號第二果菜濱 江市場608號攤位協豐水果行，以不明之方式開啟該攤位之 電動鐵捲門後，共同於上述時間至次（13）日凌晨2時30分 之間，接續竊取該攤位內擺放分屬協豐水果行及長青水果行 之堆高機共三臺，得手後並將該三臺堆高機移置臺北市○○ 街500號亞太砂石場內藏放，甲○○於同日凌晨4時許接洽拖 吊車司機高慶順並委由丙○○引導司機至亞太砂石場，欲將 三臺堆高機運至彰化交流道。丙○○及阿明即依序分乘司機 郭建志、高慶順拖吊車，而於同日早上6時10分許至亞太砂 石場欲拖運上開堆高機，因亞太砂石場警衛楊國峻察覺有異 ，旋報警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人甲 ○○、乙○○、於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳
聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程 序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條 之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、被告丙○○否認上開犯行，辯稱略以：「甲○○於96年8月1 1日中午12時許至我位於彰化縣秀水鄉工作處詢問我有無要 買堆高機，我答稱要看堆高機再說，洪約我於同月12日晚間 10時在臺北市○○○路濱江市場對面等他，我即駕車號MP-2 405號自小客車偕阿明自彰化縣北上至該市場等甲○○，我 駕其中二臺堆高機係試車，並依甲○○在前騎機車帶路引導 停至砂石場，未與甲○○、阿明竊取三臺堆高機，不知三臺 堆高機係甲○○所竊」等語。經查：
㈠、共同被告甲○○就上開竊盜犯罪事實坦承不諱，且證人即被 害人乙○○證稱：「從監視錄影機見男性竊嫌一人在三小時 內將堆高機慢慢往市場外開走，方向不明屬實」（96年度偵 字第21963號卷第16頁）（下稱偵卷），核與證人即亞太砂 石場負責人楊勝發證稱：「第一臺、第二臺、第三臺堆高機 進入砂石場之時間依序為凌晨1時3分、2時11分、2時34分」 （原審卷101頁背面），與證人即拖吊車司機高慶順證稱： 「96年8月13日凌晨約4點多時甲○○找我說要拖三臺堆高機 至彰化交流道下，洪稱他會在交流道等我，我跟洪說，半夜 拖車一次沒法找到那麼多輛，洪說盡量幫他找，他問我拖三 臺至彰化之價錢，我說一臺七千元，三臺二萬一千元，洪說 能否再便宜點，並叫我盡快幫他找拖吊車，甲○○有跟我說 他先下彰化，他稍後會派二名師傅跟我會合，丙○○大概於 同日凌晨6點時至我位於濱江街352號拖吊車公司，羅說要帶 我與郭建志去拖堆高機，當時除羅外，還有另一名成年男子 ，我與郭建志即各載一人去亞太砂石場載堆高機」（偵卷28 頁、原審卷104頁背面、103頁正面及背面、104頁背面）， 證人即拖吊車司機郭建志證稱：「同事高慶順說有車要拖去 彰化，我就趕到公司，當時丙○○在公司等我，丙○○是坐 我的拖吊車」等語（原審卷105頁背面、106頁），證人即亞 太砂石場警衛楊國峻證稱：「96年8月13日上午6點10分上班 時，發覺場內怎麼有三臺堆高機，正感奇怪時，即有二輛拖 吊車開來並下來四名不明人士說要載走三臺堆高機，我當時 站在靠拖吊車司機車窗問他們要幹什麼，他們說要拖砂石場 裡堆高機，我就說報警了，結果副駕駛座的人就跑了」等（ 偵卷35-3 6頁、原審卷107頁背面）各情相符，復有贓物認
領保管單、三臺堆高機照片及進口報單附卷為證，足認被告 丙○○與共同被告甲○○、阿明等人確實有共同竊取三臺堆 高機之行為。
㈡、被告丙○○雖否認竊盜犯行，而共同被告甲○○於原審亦稱 被告丙○○與其無犯意聯絡等詞，但查，二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而「共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責」，且「以自己犯罪之 意思而參與，其所參與者雖非構成要件之行為，仍無解於共 同正犯之罪責」（28年上字第3110號、66年臺上字第2527號 判例參照），被告丙○○及共同被告甲○○等二人於96年8 月12日夜間11時30分許，由甲○○自臺北市○○○路336號 第二果菜濱江市場608號攤位之協豐水果行接續將豐田牌之 堆高機三臺後，先後自上開市場內將三臺堆高機駛出，並將 其中二臺在上開市場門口處，交予被告丙○○驗貨測試後， 再由被告丙○○將之駛往臺北市○○街500號亞太砂石場內 放置，最後再由甲○○將第三臺駛往亞太砂石場放置，而先 後三次均由甲○○夥同北上臺北之綽號阿明駕駛被告丙○○ 所有車號MP-2405號紅色大發自小客車接應離開砂石場，嗣 由甲○○於次（13）日凌晨5時許覓妥拖吊車輛後，再於凌 晨6時30分許，由被告丙○○夥同阿明指引拖吊車司機前往 上開亞太砂石場欲拖吊上開三臺堆高機前往彰化，而為砂石 場人員告知報警處理後，被告丙○○與阿明之人隨即奔向由 甲○○駕駛之上開MP-2405號紅色大發自小客車逃離現場等 情，除據被告丙○○及共同被告甲○○迭於警詢、偵查及原 審時就彼等如何連絡看車、試車、移車、連絡拖吊車司機及 指引拖吊車等節為詳細陳述外（共同被告甲○○就移車之過 程陳述前後不一，係為迴護被告丙○○之言，詳後述），復 有告訴人即被害人乙○○於警詢、偵查時指述明確，且有證 人即砂石場人員楊勝發、楊國竣於警詢、偵查及原審結證證 述被告等二人係先後單獨駕駛堆高機入場放置，以及被告丙 ○○見事跡敗露後，與阿明共同逃離現場由第三人駕駛被告 丙○○所有車輛接應逃離等情可稽，且此等過程亦經證人即 拖吊車司機郭建志、高慶順一致結證稱，係甲○○出面接洽 指定目的地係彰化後，由被告丙○○出面指引到拖吊場拖吊 上三臺堆高機，且被告丙○○見證人楊國竣稱已報警時，即 未發一語旋與阿明下車逃逸等情相符，復有監視照片、車籍 資料、進口報單及贓物認領保管單等在卷可資，洵堪認定， 如被告丙○○僅係辯解之購車、試車，即無必要如證人楊國
峻、郭建志於偵查證稱被告丙○○於證人楊國峻告知已經報 警之後，隨即跑掉，是被告丙○○與共同被告甲○○所稱被 告丙○○並無竊盜犯意聯絡等詞，並不可採。
㈢、至於證人乙○○所證稱：「見男性竊嫌一人在三小時內慢慢 將三臺堆高機往市場外開走」等語，雖與共同被告甲○○所 稱：「三臺堆高機均係我一人所竊，我是慢慢偷三臺，我把 三台堆高機均放在馬路上」云云似有相符，然證人乙○○係 稱：「於96年8月12日23時30分始離開市場，至翌（13）日 14 時30分許折返市場」，是甲○○顯係在8月12日夜間11時 30 分後始下手行竊，並在三小時內分次慢慢地自市場內竊 出三台堆高機（96年度偵字第21693號卷第15-16頁筆錄）， 並非如甲○○於原審所稱：「係預先將三臺堆高機均竊出後 ，始通知被告丙○○於8月12日23時看車」等情甚明。另被 告丙○○於原審所稱：「係分次自市場內，以一次開出一臺 堆高機之方式試車開往砂石場」等語，與甲○○於偵查及原 審均稱係分次自市場內駛出堆高機，一次提供一臺堆高機供 被告丙○○試車的方式等節相符，再衡量證人乙○○所為竊 嫌係在三小內慢慢竊出三臺堆高機等語，可知被告丙○○係 在被告甲○○仍在竊取三臺堆高機之間，即以將竊得之堆高 機駛往砂石場藏放方式，在甲○○竊盜犯行進行中以參與竊 盜構成要件之方式共同犯本件竊盜犯行甚明。
㈣、被告丙○○雖否認與共同被告甲○○共同為本件犯行與有犯 意聯絡云云，而共同被告甲○○亦附和稱與被告丙○○間無 竊盜犯意聯絡云云。然查，衡情車輛交易並無在深夜進行試 車及看車之必要，尤其深夜看車竟無所有人陪同，是依被告 丙○○所陳當甲○○拖延看車及試車時間時，已知事情很怪 ，且懷疑甲○○並非真正之所有權人而不想向之購買等情， 已經堪認被告丙○○明知甲○○所為係竊盜，且深夜試車， 除與常理違背外，依據被害人乙○○所陳失竊堆高機均為室 內使用之電動型，並無必在外面試車等情，可見被告丙○○ 所陳試車之情並不可信。再依被告丙○○所言，即既已懷疑 甲○○係從事竊盜之舉，且甲○○係自果菜市場內將堆高機 駛出，竟反而捨近求遠要求被告丙○○將之放置至亞太砂石 場，衡諸常情，已可判斷甲○○顯係竊盜甚明，且倘甲○○ 果係得所有人同意，何以未請被告丙○○進入果菜市場內試 車，且本件堆高機有相當價值，共同被告甲○○復任被告丙 ○○一人駛往亞太砂石場而不陪同，復由被告丙○○將第一 臺堆高機駛往砂石場時，任由阿明單獨駕駛被告丙○○之自 小客車前往接應，足徵被告丙○○與甲○○間就本案竊盜犯 行有犯意聯絡與行為分擔。
㈤、另被告丙○○既已自承其認為甲○○對於堆高機之所有權來 源產生懷疑，且其對於該等型號之堆高機無購買興趣，且其 係自距離台北有二百公里之彰化北上，預定次日尚須繼續經 營事業，則衡情應於試完第一臺堆高機後即應返彰化，然竟 等候甲○○移置完第三臺堆高機後，搭載甲○○找尋拖吊車 司機，等待拖吊車司機會合後一同前往拖吊，耗時約五個多 小時，再任由甲○○離去現場，自行與阿明共同指引拖吊車 司機前往砂石場拖吊堆高機，足見被告丙○○與被告甲○○ 間就本案竊盜犯行有犯意聯絡，況就阿明係與被告丙○○前 往者，而被告丙○○始終未供述阿明係何人，且附和甲○○ 之言，與阿明二人均向證人高慶順自稱係師傅以掩飾身分等 情，亦堪認被告丙○○所為係竊盜，並非辯解之購車與試車 。又共同被告甲○○係住在臺中市西屯區，其身上亦未攜帶 足夠金錢支應拖吊車運至彰化之拖吊費用，且其本身即係因 缺費甚急而為本件竊盜犯行，豈會在分文未得情形下，再行 花費鉅資將堆高機三臺運往距離更遠、拖吊費更多之彰化交 流道，至於共同被告甲○○所陳係藏匿之意而委請拖吊，則 衡情甲○○當知拖吊費用係以距離計算，自臺北市拖吊至臺 中市之費用當較拖吊至彰化地區之費低廉，何以竟反而要求 拖吊至被告丙○○居住之彰化地區，而非甲○○居住之臺中 地區，益徵共同被告甲○○所陳拖到彰化藏匿之詞不可信， 其所陳與被告丙○○無竊盜犯意聯絡云云，應係被告丙○○ 與共同被告甲○○二人圖卸之詞。且被告丙○○與阿明之人 二人，於事發逃離時均係搭乘「極舊、與嘉年華類似之紅色 大發自小客車」由第三人接應離開，而該車車型與被告丙○ ○於本案案發之前，甫於96年8月5日向第三人陳謝保推購得 之紅色大發自小客車洽屬一致，此除據證人楊勝發陳述明確 外，復有證人即拖吊車司機高慶順證述明確，且有被告丙○ ○與陳謝保推間之汽車買賣合約書在卷可佐，均足徵被告丙 ○○及阿明確有與甲○○共同遂行本案竊盜犯行之犯意聯絡 甚明。且共同被告甲○○就被告丙○○如何取得試用之堆高 機之過程、係開幾台、次序如何、被告丙○○如何得知放置 在砂石場即可等之陳述反覆不一，且與被告丙○○所陳各節 互生歧異，且共同被告甲○○在被告丙○○自承係駕駛第一 臺之堆高機，獨自前往砂石場時，共同被告甲○○竟稱係搭 載被告丙○○前往砂石場，所以被告丙○○始知該堆高機不 用開回果菜市場云云，以上均足徵共同被告甲○○所言係迴 護被告丙○○甚明。再共同被告甲○○於原審所稱之：「我 不是要交給丙○○，我要拖到彰化找地方藏起來再問丙○○ ，看丙○○是否能幫我找到買主」等詞，與當日被查獲時，
僅有被告丙○○之情形並不相符，如係共同被告甲○○本人 運往彰化，何以僅由被告丙○○、阿明與拖吊車前往，是共 同被告甲○○所為之辯解顯然與事證不符，而不可信。㈥、綜上，被告丙○○所為之辯解並不可採信，其與共同被告甲 ○○與綽號阿明之男子三人間就本案之犯行確有犯意之聯絡 與行為之分擔，核屬刑法第321條第1項第4款之共同正犯甚 明，本案事證明確，被告丙○○犯行洵堪認定，應依法論科三、論罪科刑部分：
㈠、核被告丙○○所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三 人竊盜罪。被告接續竊取三臺堆高機之數行為於相近之時間 地點（密切接近之時地）實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪（86年台上字第3295號），被告丙○○與共同被 告甲○○以及另一名真實姓名年籍不詳、綽號阿明之成年男 子間，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯，被告丙○○前 因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第85號判決處 有期徒刑三月確定，於93年6月25日易科罰金執行完畢，有 被告前案紀錄表在卷可查，其於五年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。㈡、原審未審及此，略以僅足證被告丙○○或有贓物認識，然不 得遽認被告丙○○於共同被告甲○○著手竊取第一臺堆高機 時即有竊盜犯意，縱被告丙○○於共同被告甲○○竊取第二 臺堆高機既遂後有該堆高機來源不正常之贓物認識，復駕該 臺堆高機至砂石場，惟此屬事後移置贓物之行為，尚難認其 事先或於被告甲○○著手竊取時有何竊盜犯意及行為分擔等 情，遽為被告丙○○無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意 旨以被告丙○○所為已該當於刑法第321條第1項第4款之結 夥三人竊盜罪之構成要件等語，指摘原判決諭知被告丙○○ 無罪為不當非無理由，自應由將原判決關於被告丙○○部分 撤銷改判。
㈢、爰審酌被告前因詐欺案件，經法院判處罪刑確定，素行欠佳 ，其值壯年竟不思以正當方式獲取財物，仍圖不勞而獲，且 否認犯行，犯後推諉態度不佳，至於三臺堆高機業返還被害 人，其所受損害已受回復，三臺堆高機價值合計約九十萬元 與其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑八月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項
，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。