臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1452號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
樓
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度
易字第二三○二號，中華民國九十七年四月十四日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一三三七
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
乙○○（按起訴書誤載為徐菘良，業經實行公訴檢察官更正為乙○○）意圖為自己不法所有，先於民國（下同）九十六年十月二十三日十八時三十分許，在臺北市大同區○○○路○段高速公路橋下，持客觀上可作為兇器使用之老虎鉗一支，以將電纜線剪斷之方式，竊取高速公路局所有之電纜線一捆，再於同日十八時四十分，以同一手法，在臺北市士林區○○○路○段二號旁，竊取韡德工程行所有之電纜線二捆，得手後正欲離去之際，適為韡德工程行員工丙○○所發覺而報警查獲。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）： 一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另 證據四至證據六，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四 之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據二、證據三：證人丙○○、甲○○於警詢時之陳 述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙 ○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力， 聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證 據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認 得作為本件之證據。
三、證據七、證據八被告並未於本院言詞辯論終結前表示無 證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為 本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 壹、證據清單：
證據一：被告乙○○（冒名徐菘良）供述（警詢、偵訊、 原審、本院）。
證據二：證人丙○○證述（警詢）。
證據三：證人甲○○證述（警詢）。
證據四：搜索扣押筆錄。
證據五：丙○○贓物認領保管單。
證據六：甲○○贓物認領保管單。
證據七：現場照片。
證據八：扣案之老虎鉗一支。
貳、認定之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院及原審審理時自白 不諱，核與證人即被害人丙○○、甲○○於警詢證述相符 ，此外復有贓物認領保管單、現場照片四張及老虎鉗一支 扣案可稽，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。 二、本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。丙、適用法律：
一、查被告持以竊盜之老虎鉗一支，可剪斷電纜線，在客觀上
足對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器之一種。被告攜 帶上開工具行竊，核其所為係犯刑法第三百二十一條第一 項第三款之攜帶兇器竊盜罪。
二、被告先後二次攜帶兇器竊盜犯行，犯意各別，應予分論併 罰。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條 之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二 十一條第一項第三款、第五十一條第五款、第三十八條第 一項第二款規定，並審酌被告年輕力壯，不思正途營生， 竟以偷竊謀利，及其犯罪之手段、所得之不法利益，為警 查獲後竟冒名應訊以圖卸責，嗣於原審坦承犯行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，扣案之 老虎鉗一支，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告 沒收，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維 持。
貳、駁回上訴之理由：
一、上訴人即檢察官上訴意旨略以：
㈠、數罪併罰而合於定執行刑時，除應考量與單純數罪接續 執行之不同外，尚須兼顧刑罰衡平原則，以避免不當鼓 勵犯罪之嫌。累進遞減原則之設定，依據臺北地院、臺 中地院、高雄地院九十三年度處理數罪併罰時，針對第 二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度， 大約接近○點六七的數值，因此在累進遞減原則之設計 上，以○點七作為第二宣告刑責任遞減係數之始。其計 算方式為：應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑 乘以○點七，而合理得出一具體之整體執行刑（黃榮堅 著數罪併罰量刑模式構想；刑法修正後之適用問題，最 高法院學術研究會叢書）。
㈡、依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑至少應為十月 ，即六月加（六月乘○點七）等於十點二月。原審分別 宣告被告二次竊盜各均處有期徒刑六月；而定應執行刑 時，竟僅宣告高於最高刑度之罪二月，判處應執行有期 徒刑八月，與前述計算所得應執行十月有期徒刑之差距 遠達四月之多，原審顯然未正確適用限制加重原則之量 刑原理，過度給予被告超額之刑罰優惠，而濫用量刑裁 量權，有悖刑法公平正義理念之貫徹，本件量刑著實不 當。
二、按依刑法第五十一條第五款之規定：數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期
徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾三十年。
㈠、被告所犯如上開二罪之宣告刑，其最長之宣告刑為六月 ，以此為基本刑度（按即前開所定各刑中之最長期以上 ）。
㈡、就加重竊盜犯行應予分論併罰，惟苟直接將各次宣告刑 相加，尚嫌過重，有違比例原則，本院認為就所犯相同 罪名第二次以上之各宣告刑，應以「酌予加重」之方式 累計其刑度，如此不但可以調和連續犯廢除後所可能導 致刑罰過於嚴苛之結果，又符合廢除連續犯後各罪均應 予以適當評價之立法目的。
本院依附表「數罪併罰量刑基準表」所示（按此基準表 係參酌美國量刑標準表及本院實務經驗所製作），此部 分所犯罪名之最輕本刑為六月以上有期徒刑，除以之基 數為二，被告另一加重竊盜罪之宣告刑為六月，除以上 開基數二，等於三月（按六月除以二）。
㈢、綜上所述被告之應執行刑即為有期徒刑九月（按六月加 三月）。
㈣、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束 。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範 圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之 規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使 其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本 旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告 多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其 就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義， 就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他 罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬 刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘 束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予 刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕 僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為 一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目 的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為 彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯 罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷
外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少 犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限 ，即屬權利濫用之違法（參見最高法院九十六年台上第 七五八三號判決）。
本件原審就被告所犯二罪定其應執行刑為有期徒刑八月 ，雖與本院認定其應執行刑為有期徒刑九月尚有差距， 惟二者既僅差距有期徒刑一月，尚難謂原審法院依其自 由裁量權之行使，已顯逾內部性界限，而屬權利濫用之 違法甚明。上訴人執此認原審判決量刑過輕尚無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章 法 官 徐昌錦 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家惠
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：數罪併罰量刑基準表
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│ 最輕本刑 │月 數 │除以基數 │基本加重刑度 │
│ 有期徒刑 │ │ │ │
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│ 15年 │ 180月 │ 6 │ 30月 │
├──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 12年 │ 144月 │ 5 │ 28月 │
├──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 10年 │ 120月 │ 5 │ 24月 │
├──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 7年 │ 84月 │ 4 │ 21月 │
├──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 5年 │ 60月 │ 4 │ 15月 │
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│ 3年 │ 36月 │ 4 │ 9月 │
├──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 1年 │ 12月 │ 3 │ 4月 │
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│ 6月 │ 6月 │ 2 │ 3月 │
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│ 2月 │ 2月 │ 2 │ 1月 │
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