臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第3030號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第
148號，中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署95年度偵字第13527號、第15525號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯詐欺、恐嚇罪暨其定執行刑部分、乙○○竊佔罪部分均撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又以加害生命、身體、自由之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○（竊佔部分業據原審以96年度易字第148 號 判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以300 元 即新臺幣900元折算1日，經上訴後撤回而確定）共同基於意 圖為自己不法利益之犯意聯絡，明知坐落台北縣永和市○○ 段15、15-2、15-3、15-4、19、19-2、21、22、23、24、25 、26號等土地係丁○○所有，並委託彭陳彩雲負責管理該土 地暨收取租金，竟於民國（下同）95年4月2日起，並未向丁 ○○繳付租金即竊佔丁○○前揭所有永和市○○段15-4地號 上如附圖編號B部分所示、面積66.83平方公尺之土地，並以 黃色警戒線圍住以擺設私人物品，妨害丁○○行使此範圍土 地之所有權權利。又甲○○明知其無收取攤位租金之權利， 竟與其他4、5位真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖為 自己不法所有之概括犯意聯絡，於95年5 月13日連續向設置
攤位於前述土地上之攤商鄭麗華、黃亭三、戴文秀等人詐稱 「收租金者已換人」等語，致鄭麗華等三人陷於錯誤，而分 別交付攤位組金新臺幣（下同）420元、420 元、210元繳予 甲○○等人。另甲○○與丙○○因有上述竊佔攤位糾紛，於 95 年5月26日上午11時許，因不滿丙○○要求其撤離，竟基 於恐嚇之犯意，在臺北縣永和市福和橋跳蚤市場，持玩具槍 枝方式向丙○○搖晃，以加害丙○○生命、身體、自由之事 恐嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於丙○○之安全 。嗣經丁○○提出告訴，甲○○、乙○○始於95年10月搬離 前述占用攤位。
二、案經丁○○、丙○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報告台 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒 於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未 經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之 反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。查本 件被告甲○○、乙○○在警詢、檢察官偵訊時，就其他被告 涉犯本罪之供述，另證人鄭麗華、黃亭三、曹韓寶蓮於偵查 中所為之證述等，固均係被告以外之人於審判外之陳述，屬 傳聞證據，惟公訴人及被告就前開審判外之陳述，於言詞辯 論期日未為異議之聲明，而本院審酌上開陳述作成時之情況 ，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且該供述係於案 發後記憶猶新之際所為，具有一定之可信度，是上開陳述如 引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，即均有 證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何詐欺取財或恐嚇之犯行，被告 乙○○則否認有竊佔之犯行。被告甲○○辯稱：伊和乙○○ 所共同承租之攤位，均有繳租，95年5 月起係因雙方產生糾 紛後，對方未再來收取，因而未繼續繳納，且系爭土地為水
利地，非屬合法市場，並無管理辦法，伊遂與其他朋友共組 自救會，嗣後因攤商不知誰為真正的管理員，現場卻發生有 4、5人要向攤商收錢，伊因而過去了解，但因攤商只認識伊 ，故誤以為是伊要收錢，至於恐嚇罪部分，係因當天彭啟唐 帶了20幾人，還不斷用攝影機錄影，伊因緊張害怕才拿自己 販賣的玩具手槍朝著天空揮晃。恐嚇部分，我是自95年4 月 起他們對我們公然侮辱，當時我們是成立自救會，因他們說 市場要收起來，雖是私人地我們有付租金給他們，我沒有冒 收租金，自救會只是要讓那地方繼續做下去，收租金仍是由 彭先生在負責。恐嚇當天，彭啟唐是那地方管理員者，丙○ ○是彭啟唐的父親，丁○○與彭啟唐之間的事我不清楚。我 沒有恐嚇丙○○，我沒有拿槍，當天丙○○一群人約二、三 十人過來說要跟我談和解的事，當時有二位警察在場，丙○ ○說我拿槍要恐嚇他，但一位警察當場就說那是玩具槍，我 也沒有說要給他死的話，告訴代理人所指1萬8千元之搬遷費 是我向「阿順」借的，不是搬遷費云云。被告乙○○則抗辯 ：95年5 月之前均有繳納租金，又因當時會有其他攤商欲承 租攤位請伊幫忙，伊因平時包含晚上都居住在該處，才會幫 忙占用，況且大家都是將東西擺放過夜，並未清空，嗣後對 方雖然有要求伊將東西撤離，但因經濟有困難，才會拖至10 月始搬離，又當時因有三重市集之攤商湧入，影響到原有攤 商之生計，因此才成立自救會，目的在於服務攤商及處理攤 商與管理員間有利益衝突事項，但並無向攤商表示改由伊來 收租金，攤商所指實際收錢之5、6人都非被告。我們不認識 丁○○，是與彭啟唐有糾紛，他們要將我們趕離，我們沒有 不給租金，是彭陳彩雲說上面交代不能收。我只是去做工作 ，沒有竊佔丁○○的地，起訴書所載不是事實。自救會不是 為了去收他人的租金。市公所要收公園的地，要將地圍起來 不給做，才成立自救會。封鎖線是為防小偷進去，不是不讓 他們進來。他們告我的時間點我是被告甲○○的員工，但不 能因此認為我是共犯。我們是顧人來看攤位，如何認為是小 弟，與被告甲○○是竊佔共犯云云。經查：
㈠被告乙○○竊佔部分：
⒈查坐落台北縣永和市○○段15、15-2、15-3、15-4、19、19 -2、21、22、23、24、25、26號等土地係第三人丁○○所有 ，並委託彭陳彩雲負責管理該土地暨收取租金乙節，有委任 契約書、土地登記謄本、地籍圖謄本等件在卷可稽（參臺灣 板橋地方法院檢察署95年度偵字第15525號卷宗第19、21-32 頁）；又被告與同案甲○○2人自95年4月起至同年10月間， 確有將上揭長堤段15-4地號上如附圖編號B所示、面積66.83
平方公尺、市場攤位編號99至109 號之土地，以黃色警戒線 圍起並放置物品之事實，已經被告兩人於偵查暨審理中所坦 承，復有照片58幀可證，並於偵查中經檢察官囑託台北縣中 和地政事務所測量屬實，製有複丈成果圖附卷可稽（見95年 度偵字第13527 號偵查卷第28至56頁、第139、140頁），堪 信為實在。
⒉再者，被告與同案甲○○於95年4 月份，曾向第三人江森轉 承租前述土地上屬月租型態編號6-4、6-6號之攤位，復於同 年4 月22日以臨時承租之方示租用編號113、115、117、119 等故共計4 個攤位等情，已有被告與同案甲○○所提出之收 據5紙存卷足證（同前偵查卷第97頁）；至95年5月份起，被 告方面即未支付任何租金乙節，則為被告所不否認，復有證 人韓曹寶蓮、陳晶虹於審理中所為之證述可稽（見原審卷宗 ㈠第122、卷㈡第34頁）。從而被告上揭所占用如附圖編號B 所示之土地，在95年4 月份，就超過前述已付租之攤位部分 所為之占用，暨於5月份起就附圖編號B所示土地之全部攤位 所為占用，均核屬無權占有甚明。雖被告抗辯：於營業時間 過後，大家都不會將東西撤離，且本件係對方未來收租，又 因經濟困難，才會延至10月份方搬離等語。然在系爭跳蚤市 場內承租攤位者，不論係月租或日租者，雖可任意挑選攤位 位置，惟仍應於每日營業時間屆至後，將所有之東西撤離淨 空，不可擺放過夜等情，已分據證人陳晶虹於原審審理中， 及證人鄭麗華、黃亭三在偵查中證述綦詳（原審卷第41頁、 前揭偵查卷第145 頁背面），是被告等人於前揭期間內，長 期固定擺放物品於附圖B 所示之土地上，每日營業時間屆至 後亦未曾撤離，且其等既長期於該土地上設攤營業，復知悉 應向何人繳付租金，卻未主動繳付租金，顯係基於惡意而占 用該範圍之土地，實屬明確。被告前揭所辯，仍無從卸免其 竊佔之犯行。
⒊同案甲○○所犯竊佔罪行，業經原審判處有期徒刑肆月，如 易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期 徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日，同案甲○○上訴本院後復撤回上訴而確定，此有該判決 書及撤回上訴狀（本院卷第37頁）可稽。
⒋綜上，被告與同案甲○○於上揭時、地，共同竊佔如附圖編 號B所示、面積66.83平方公尺土地之事實，堪以認定。 ㈡被告甲○○詐欺取財部分：
⒈被告甲○○於95年5 月13日曾夥同4、5名姓名年籍不詳之成 年男子，向攤商鄭麗華、黃亭三、戴文秀等人陳稱：現場已 換成人收取租金等語，並按每攤位一天租金210 元向鄭麗華
、黃亭三、戴文秀等人分別收取420元、420 元、210元等事 實，已據證人鄭麗華、黃亭三在偵查中證稱：「原來是由地 主委託管理之收費員，後來甲○○夥同五、六名姓名年籍不 詳之成年男子，自95年5 月13日起，向我們收取租金，將於 當日跟我們說收租的人換成他，即日起就將租金交給他，一 天租金420元，因為我們承租二格攤位，一格一日租金210元 ，所以我們才繳交420 元。」、「（問：收了多久？）只有 收一天。」（前揭偵查卷第145 頁），暨證人黃亭三於審理 陳稱：甲○○曾經向伊收過租金，只有一次而已，一個格子 210元，共收420元，甲○○當時係表示換人收租，伊就拿錢 給甲○○，當天有4、5人來收錢，甲○○雖非實際收錢的人 ，但他有與那4、5人聊天等語，及證人戴文秀於審理中結證 ：有一天星期六早上，甲○○與5、6人向伊表示換人收錢， 一個攤位收210 元，是其中一人向伊收錢，甲○○就站在旁 邊等語明確（原審卷㈡第123至126頁）。 ⒉又查，另依證人即收費管理員曹韓寶蓮於原審證稱：「…後 來那天我開始收費時，我在後面收，就有人打電話叫我趕快 過來，說甲○○帶著六個人強迫收錢，當時已經有人報警， 所以我過去的時候只剩下二個人我問他們為何來收錢，他們 說他們老大叫他們來收，我就跟他們說，如果他們要收，請 你們老大來跟我說，因為收錢是我的責任，當時其中一個人 就跟甲○○說不然錢先還給人家，但是甲○○說錢已經收了 ，這樣很沒有面子，後來那些人走了，我就繼續做我的工作 。」、「（問：你後來有無問甲○○，憑什麼收錢？）有， 但是他說他們老大叫他們過來收，他說他們老大在台中，沒 有辦法過來。」等語（原審卷㈠第120 頁）及證人陳晶虹表 示：「甲○○有，他在五月十三日早上六點多帶著五、六個 人向攤商收租金。攤商的名字有鄭麗華，還有一些人的名字 我不記得。」、「我當時人在現場。有人喊我過去處理，我 一過去他們就將我圍起來說他們在處理例行公事，我就問他 們什麼是例行公事。」、「（問：他們有無開收據？）沒有 ，但是被告江有在旁邊記帳。」、「我在現場的時候有兩次 。一次五月十三，一次五月二十日。我後來還有去找被告江 ，問他為何向攤商收錢，要他把錢還給攤商，但是被告不肯 。」、「（問：被告江向攤商收錢都是自己過去還是與不明 人士過去收？）我看到的時候，五月十三日他帶了一些人過 去，五月二十日就是我有去問他為何向攤商收錢的那一天， 被告江就叫旁邊一位小弟過來，並且拿一個東西在我眼前晃 ，讓我非常的害怕。」等語（原審卷㈡第37、38頁），已足 證明被告甲○○縱非現場實際自攤商即證人黃亭三、戴文秀
手中收付租金之人，然其已確有共同參與實施詐欺取財之行 為，要屬無疑。
⒊基上事證判斷，被告甲○○於95年5 月13日確有與姓名年籍 不詳之4、5名男子，共同向攤商即證人鄭麗華、黃亭三、戴 文秀等人，詐稱：已換人收取租金等語，致使鄭麗華、黃亭 三、戴文秀等人陷於錯誤，而分別交付租金420元、420元、 210元予被告甲○○之共犯等事實，已堪認定。 ㈢被告甲○○恐嚇部分：
⒈經查，被告甲○○於95年5 月26日早上10時51分許，因不滿 丙○○要求其搬離所竊佔之土地，及持攝影機朝伊拍攝之舉 動，當場取出其所販賣之玩具手槍，朝天空揮晃乙節，已經 告訴人即證人丙○○於警詢、偵查及原審審理中指述歷歷， 另有錄影帶翻拍照片二張足佐（見95年他字4430 號卷第5頁 ），已堪信為真實。
⒉按恐嚇乃以將加害之事實，通知被害人，使其生畏懼之心為 已足，凡以加害人之生命、身體、自由、名譽或財產，使人 心生畏怖之心理者均屬之，而恐嚇之方法，包括使用言語、 文字、動作、明示或默示等方式，且惡害通知之方式，直接 或間接、書信或電話通知等均無不可，不以發生實害為必要 。查被告甲○○雖係持不具殺傷力之玩具手槍朝丙○○揮晃 ，然當時被告甲○○與證人丙○○因承租攤位及竊占等事已 發生爭執，丙○○又無法當然知悉被告甲○○所持者究屬真 槍抑或假槍，此有其表示：「（該槍為真搶或假槍？）我不 知道，我怕是真槍，會傷害我的身體生命。」等語可稽（前 揭偵查卷第131 頁），是以被告甲○○之舉動顯足使證人丙 ○○解其意係暗示如再不離開，其本人之生命、身體將可能 遭受惡害，對其自造成強大威脅與壓力，而心生畏懼，致生 危害於安全，應無可疑。此再由被告甲○○亦坦承：那時是 因為丙○○帶了20幾個人來，為了保護自己，故拿玩具槍， 會讓對方誤以為是真槍，看了會怕，而不會來傷害伊等語（ 前揭偵查卷第136 頁），益足徵之。從而本件事證明確，被 告甲○○恐嚇之犯行，亦堪認定。
二、刑法修正後本案法律適用之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯
、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第 4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年 第八次刑事庭會議決議）。被告甲○○、乙○○於95年7 月 1日前所犯之竊佔、詐欺取財及恐嚇之行為後，刑法第28 條 、第33條、第51 條第5款、第56條等規定均業經修正，於94 年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行（以下簡稱新 刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用 情形如下：
⒈舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯 之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係 認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手 、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國 人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型， 然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法。自以裁判時之規定較有利於被告。 ⒉關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，舊刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上 。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修 正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不 提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定 ，以銀元1 元折算新臺幣3 元。而新刑法第33條第5 款規定 ：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」新刑法第 33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則 各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑 法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑 法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高 為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文 ，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定 罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法
第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以 舊刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⒊末以舊刑法第51條第5 款規定有關數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，在定其應執行之刑時，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾二十年」，而新刑法第51條第5 款係規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾三十年」，經新舊法比較結果，新刑 法並非較有利於被告。
⒋舊刑法第56條連續犯之規定，業經新刑法刪除連續犯之規定 ，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續 犯之規定，則所犯上述數行為依數罪併罰之規定分論併罰， 則依刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，比較新、 舊法結果，適用被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯，以 一罪論，及以牽連犯，從一重罪處斷，較有利於被告。 ⒌經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，被告於95年7 月1 日前分別所犯竊占、詐欺取財、恐 嚇等犯行，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利 於被告，合先敘明。
三、核被告甲○○所為係犯刑法第320條第2項竊佔罪、第339 條 詐欺取財罪，暨刑法第305 條恐嚇危害安全罪。又被告乙○ ○與同案甲○○2 人就所犯之竊佔罪部分，及被告甲○○與 姓名年籍不詳之4、5名成年男子所犯詐欺取財罪，均有犯意 聯絡與行為分攤，應分別論以共同正犯。再被告甲○○於95 年5 月13日向鄭麗華、黃亭三及戴文秀等人所為之詐欺犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆 為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定應論以一罪並加 重其刑。
四、原審就被告甲○○所犯詐欺取財罪、恐嚇罪，被告乙○○所 犯竊佔罪部分，據以論科，固非無見，惟被告2 人犯罪後刑 法第28條於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起 施行，比較新舊法結果，本應以裁判時之規定較有利於被告 2 人，原審竟認此部分之修正，並無有利或不利之區別，且 於據上論斷欄內引現行刑法第28條之規定，即有未洽；又原 判決主文就被告甲○○所犯詐欺罪部分，關於易科罰金之諭 知，竟漏載「折算壹日」4 字，致易科罰金之諭知不完全， 亦有未洽，被告2 人上訴意旨，均執陳詞，空言否認犯罪， 雖不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院就 被告甲○○所犯詐欺取財罪、恐嚇罪，被告乙○○所犯竊佔
罪部分予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○竊佔之範圍、時間 ，屢經土地所有權人催討暨檢察官曉諭仍拖延不遷之事實， 及被告甲○○詐欺取財、恐嚇之態樣、所獲取之金額等情， 復衡以被告甲○○、乙○○等人之素行、犯罪動機、目的、 手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，就被告甲○○所犯 詐欺取財罪部分，處有期徒刑肆月；就被告甲○○所犯恐嚇 罪部分，處有期徒刑貳月；就被告乙○○所犯竊佔罪部分， 處有期徒刑肆月，並就上開罪均諭知易科罰金之折算標準。 查刑法第41條第1 項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰 金」，然依渠等行為時法律，即修正前刑法第41條第1 項前 段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以 上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條前段（現已刪除）規定：「依刑法第四十一 條易科罰金，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律 所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑 之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元 三百元即新臺幣九百元，最低為銀元一百元即新臺幣三百元 。比較新、舊法結果，適用被告甲○○及乙○○行為時即修 正前之法律，對渠等較為有利，爰均併依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第9條、刑法第2條第1 項前段之規定，適用修 正前刑法第41條第1 項前段，諭知易科罰金之折算標準，爰 就被告2 人上開各罪之刑，均諭知如易科罰金以銀元叁佰元 即新臺幣玖佰元折算壹日。又被告甲○○、乙○○前揭犯行 之時間均在96年4月24 日以前，且所犯之罪並無中華民國九 十六年罪犯減刑條例第3條所列情形，皆應依該條例第2條第 1項第3款之規定，各減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折 算標準，被告甲○○所犯各罪，並按該條例第10條第1 項之 規定，於減刑後定其應執行刑。至被告甲○○所持用以恐嚇 丙○○之玩具手槍，因未扣案，且據被告甲○○陳稱已賣掉 或不知放置於何處，無證據證明仍存在，爰不另為沒收之諭 知，特此敘明。
叁、被告甲○○、乙○○不另為無罪之諭知，暨被告乙○○無罪 部分：
公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○自95年4月2日起至 同年10月底止，竟將丁○○所有如附圖編號B 部分所示之土 地，以黃色警戒線圍住以擺設私人物品，妨害丁○○行使如
附圖B 部分所示土地之所有權權利。又被告乙○○與被告甲 ○○及其他4、5位真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖 為自己不法所有之概括犯意聯絡，自95年5 月間起，即以組 成自救會之名義，由被告乙○○自任「攤位組副組長」，被 告甲○○自任「會長」，夥同上開4、5位真實姓名年籍不詳 之成年男子，連續向設置攤位於台北縣永和市○○段15、15 -2、15-3、15-4、19、19-2、21、22、23、24、25、26等地 號土地上之攤商詐稱「收租金者換為甲○○」，致攤商陷於 錯誤，而將攤位組金繳交予被告甲○○等情，而認被告甲○ ○、乙○○所為之竊佔行為，另亦涉犯刑法第304 條妨害人 行使權利罪，暨認被告甲○○除前揭犯罪事實已經認定95年 5 月13日對攤商鄭麗華、黃亭三、戴文秀所為之共同連續詐 欺犯行外，自95年5 月起之期間尚有對在前揭土地上之其餘 攤商詐欺取財之行為，及認被告乙○○亦涉犯自95年5 月起 之期間，對在系爭土地上之攤商連續詐欺取財之行為云云。一、不另為無罪之諭知部分：
㈠經查，公訴意旨雖認被告2 人於前揭時、地竊佔丁○○所有 如附圖B所示之土地，已妨害丁○○行使如附圖B部分土地之 所有權權利，故除竊佔罪外，同時構成刑法第304 條強制罪 云云。然按刑法第304條第1項規定，以強暴脅迫妨害他人行 使權利，係以對被害人實施強暴脅迫為構成要件。如未對被 害人實施強暴脅迫，即不構成該罪（參照最高法院22年上字 第2037號，28 年上字第3626號判例意旨）。本件被告2人所 為竊佔之行為態樣，係以黃色警戒線圍住以擺設私人物品之 方式為之，惟此舉措，顯未達強暴、脅迫之程度，從而被告 2 人上述行為縱足使土地所有權人丁○○之所有權權利行使 受有影響，亦仍與刑法第304條第1項之規定未符。是公訴人 指稱被告2 人以黃色警戒線圍住如附編號B所示土地之行為， 已屬一行為觸犯刑法第320條第2項竊佔罪，暨刑法第304 條 因妨害他人行使權利之強制罪云云，於法未合。惟公訴人認 此與被告甲○○、乙○○所犯竊佔罪間，係一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，具裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之 諭知。
㈡次查，公訴意旨雖認被告甲○○除前揭犯罪事實所認定95年 5月13 日有對攤商鄭麗華、黃亭三、戴文秀所為詐欺犯行外 ，亦涉犯自95年5 月起之期間尚有對在系爭土地上之其餘攤 商詐欺取財之行為。惟查，依證人鄭麗華、黃亭三、戴文秀 前開所述，被告甲○○詐稱已換人收取租金，致其等將攤位 之租金繳付予被告甲○○等人之行為，均僅有95年5 月13日 當日一次（前揭偵查卷第145 頁反面、原審卷㈠第123、126
頁），是公訴人指稱被告甲○○係自95年5 月份起連續向攤 商收取租金云云，尚有未恰。再者，除攤商即證人鄭麗華、 黃亭三、戴文秀等3 人外，公訴人並無再提出其他證據，證 明尚有其他攤商亦遭被告甲○○詐騙，是公訴意旨認被告甲 ○○係向位於台北縣永和市○○段15、15-2、15-3、15-4、 19、19-2、21、22、23、24、25、26等地號土地上之攤商均 為詐欺取財之行為，亦屬無據。職是，公訴意旨認被告甲○ ○除前揭犯罪事實已經認定95年5 月13日對攤商即證人鄭麗 華、黃亭三、戴文秀所為之共同連續詐欺犯行外，自95年 5 月起之期間尚有對在前揭土地上之其餘攤商詐欺取財之犯行 部分，尚乏積極證據足以證明，惟其此部分犯行，因公訴人 認與被告甲○○於95年5 月13日向證人鄭麗華、黃亭三、戴 文秀所為詐欺取財等行為間，具連續犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
二、被告乙○○無罪諭知部分:
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此 用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所 懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字 第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163 號判決意旨可 資參照。
㈡本件公訴意旨認被告乙○○涉有前揭共同詐欺罪嫌，無非係 以被告乙○○以組成自救會之名義，自任「攤位組副組長」 之行為，及前揭被告甲○○部分所引之證據為主要論據。然 查，訊據被告乙○○堅詞否認涉有本件共同連續詐欺之犯行 ，且其辯稱當日伊均在攤位前做生意，並無參與任何向攤商 收取租金之行為等語，核與證人鄭麗華、黃亭三、曹韓寶蓮 、陳晶虹等人證稱：於甲○○收取租金時，乙○○並未在現 場，而係於其攤位做生意等情相符（前揭偵查卷第145 頁背
面、原審卷㈠第121、123頁、卷㈡第38頁），是被告乙○○ 雖有以組成自救會之名義自任「攤位組副組長」，及前述竊 佔如附圖所示B 部分土地等行為，惟猶無法以此遽認被告乙 ○○於95年5 月起有與被告甲○○等人，基於詐欺之概括犯 意，而向攤商收取租金之行為。基上所述，本件既無足夠之 積極證據證明被告乙○○有如公訴意旨所指之共同連續詐欺 犯行，自不得遽為對其不利之認定，揆諸前揭法條及判例意 旨，被告乙○○此之犯罪尚屬不能證明。
㈢檢察官上訴意旨略以：「本件原審判決被告乙○○被訴與同 案被告甲○○共同連續詐欺取財部分無罪，其理由略以：被 告乙○○雖有以組成自救會之名義自任「攤位組副組長」， 及竊佔如附圖所示B 部分土地等行為，惟無法以此遽認被告 乙○○於95年5 月起有與同案被告甲○○等人，基於詐欺之 概括犯意，而向攤商收取租金之行為等語，固非無見，惟查 ：㈠擺放在被告乙○○與同案被告甲○○佔用攤位上之白板 明確記載：「本保全人員24小時巡邏 保證安全 服務項目⒈ 代客租攤位⒉廁所租借⒊洋傘租售⒋倉儲出租⒌停車位出租 ⒍電力出租」等字樣，且被告乙○○曾配戴繡有「攤位組副 組長」之臂章出入現場等情，有現場照片附卷可稽，且為被 告乙○○所不否認，被告乙○○雖辯稱白板文字是自救會協 調向管理員承租之意，保全人員是我們自救會自己成立的云 云，惟據證人曹韓寶蓮及戴文秀均證稱該處無自救會之組織 ，而由上開白板文字字意，明顯係對外表示有經營白板上之 服務項目，惟被告乙○○並非攤位之所有權人，亦未受攤位 所有權人委託處理出租業務之人，如何能代客租用攤位？被 告所辯，不足採信。再被告乙○○辯稱其配戴「攤位組副組 長」臂章是因為有請人幫忙顧攤位，伊是副組長，惟該處本 即有所有權人丁○○委任之管理人員，何須再曲被告乙○○ 自任「攤位組副組長」？且被告乙○○既自稱經濟情形不佳 ，何來費心花錢雇用24小時巡邏之保全人員？被告乙○○辯 稱關於配戴臂章之目的，亦不可採。㈡又被告乙○○與同案 被告甲○○係男女朋友，業據證人丙○○陳述在卷，且在竊 佔期間均同在竊佔處所出入，被告乙○○對於同案被告甲○ ○之詐收管理費之行為，委為不知，已有可疑。而被告乙○ ○原稱不知同案被告甲○○有收取管理費之情事，惟於原審 96年10月24日審理時則改稱：「就詐欺的部分，我並沒有向 攤商去收費，我也沒有說現在改由我們來收費，那些攤商所 指的5、6個人都不是我們的人，而且他們是押著被告江去收 錢，我並不清楚發生什麼事情。…」顯見被告乙○○知道同 案被告甲○○向攤商收錢一事，被告乙○○之前均推稱不知
同案被告甲○○有向攤商收錢云云，顯屬不實，且據攤商鄭 麗華等人證述，被告甲○○並非遭人強押上門收取管理費， 被告乙○○前開辯解，亦與事實不符，而屬虛構。而卷附證 人彭啟唐與攤商「大同」之對話中，大同稱「每天都在那邊 搗亂就像再吃。2 個人男的女的都一樣」等語，可稽被告乙 ○○與同案被告甲○○，業以同樣手法犯罪多時。㈢綜上， 被告乙○○關於擺設上開白板及配戴臂章之辯解，均不可採 ，已如前述，再與同案被告甲○○向攤商詐收管理費一事相 互參照，被告乙○○上開舉措，應係為讓人誤認其與同案被 告甲○○有收取管理費用之權限，再推由同案被告甲○○向 誤信之攤商收取管理費用，被告乙○○與同案被告甲○○就 連續詐欺取財犯行，應有犯意聯絡與行為分擔，而應論以共 同正犯」云云。惟查：擺放在被告乙○○與同案甲○○佔用 攤位上之白板明確記載：「本保全人員24小時巡邏保證安全 服務項目⒈代客租攤位⒉廁所租借⒊洋傘租售⒋倉儲出租⒌ 停車位出租⒍電力出租」等字樣，且被告乙○○曾配戴繡有 「攤位組副組長」之臂章出入現場等情，固有現場照片附卷 可稽，然被告乙○○始終未向其他攤位收取租金，業經證人 鄭麗華、黃亭三、曹韓寶蓮、陳晶虹證述綦詳，被告乙○○ 上開行為，並未為實際之詐財行為，充其量僅為施詐之預備