臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度重訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
2號
另案於臺灣苗栗看守所附勒戒所觀察勒戒
上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
（95年度偵字第2244號、第2519號、第2579號，95年度少年偵字
第2 號、第9 號、第10號、第11號、第13號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物品，均沒收。又連續明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物品，均沒收。
事 實
一、甲○○基於以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人 著作財產權之概括犯意，向賴治均（其因犯販賣第三級毒品 罪、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，經本院 以95年度重訴字第9 號判處應執行有期徒刑6 年4 月在案） 詢問盜版光碟的上源為何人，經賴治均告知甲○○其上源為 黃豐任（本院通緝中），復告以黃豐任的聯絡電話，並要求 甲○○自行與黃豐任聯絡。甲○○自94年6 月間起，至同年 9 月間止，數次透過楊國勝（其因犯恐嚇、詐欺、販賣第三 級毒品罪、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪， 經本院以95年度重訴字第9 號判處應執行有期徒刑7 年4 月 在案），連續向黃豐任販入盜版光碟多次。其方法為楊國勝 向黃豐任下訂單，黃豐任以每片盜版CD18元，每片盜版VCD 23元之價格，出售予楊國勝。復由楊國勝以每片盜版CD 20 元，每片盜版VCD25 元之價格，販售予甲○○，楊國勝則賺 取每片盜版CD、VCD 中間的價差2 元。甲○○則以上述方式 ，先後購入4 至6 百片盜版CD、VCD 後，旋即在大臺中地區 ，連續販賣予不特定的多數人。甲○○另基於意圖營利之概 括犯意，自95年3 月初某日起，提供其位於苗栗縣苗栗市○ ○街212 號租屋處為賭博場所，自任組頭，經營職業運動比 賽簽賭站，其方式係以美國職業大聯盟（MLB） 棒球賽及 NBA 職業籃球賽之比賽場次輸贏結果為賭博標的，由甲○○ 自行訂定各場賽事賠率，並提供上述場所供不特定人士簽選
勝出隊伍，賭客僅以口頭下注，由甲○○予以紀錄，下注金 額最少1 支100 元，最高下注金額約5000元，凡賭客簽中球 隊勝負者，甲○○即依下注金額乘95% 賠付賭金，未簽中者 需依下注金額繳付賭資歸甲○○所有，以此方式連續聚集不 特定多數人簽選下注，而與下注之不特定人對賭，從中牟利 。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮，及苗栗縣警察局 刑警大隊、苗栗縣警察局竹南、苗栗分局報請臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，自得為證據。經查，本件證人即同案被告賴治均 、黃豐任等人，於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬審 判外之陳述，惟係偵查中向檢察官所為之證述，且均經具結 ，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力 ，併此敘明。
貳、實體部分：
一、賭博部分：被告甲○○對於上述犯罪事實迭於偵查、審理時 坦承不諱，且有傳真機1 台、計算機1 台、美國職棒職籃簽 賭清單10張扣案可憑，足見其自白與犯罪事實相符，其賭博 犯行，洵堪認定。
二、違反著作權法部分：
㈠茲將證人即同案被告黃豐任之證詞分敘如下： 1、其於95年4 月18日接受檢察官訊問時結證稱：「（問：楊 國勝、賴治均賣的光碟都是從你那裡進貨的？）是。」、 「（問：你賣他們的價錢為何？）CD我進貨價是16到18元 ，VCD 則是20到23元，而我賣給他們就是再多2 元，我賺 2 元。」、「（問：還有誰跟你進盜版光碟去賣？）甲○ ○，他從去年9 月前跟我買，買了半年。」等語（參95年 度偵字第2244號卷第二卷第188頁至第190頁）。 2、其於95年5 月25日接受檢察官訊問時結證稱：「（問：你 於今年4 月18日偵訊時，證述你自去年9 月你有賣盜版光
碟給甲○○，是否屬實？）是在去年9 月份之前。」、「 （ 問：甲○○是何時開始跟你買盜版光碟？）去年6 、7 、8 、9 月。」、「（問：他跟你買了幾次？）我記不起 來。」、「（問：他1 次跟你買幾片盜版光碟？）4 百片 到6 百片。有盜版的CD及盜版的VCD 。」、「（問：你1 片盜版CD賣予他多少錢？）甲○○跟我拿片子，他是透過 楊國勝跟我下單。我給楊國勝的價錢是CD1 片18元、VCD1 片23元，楊國勝給甲○○是CD1 片20元、VCD1片25元，楊 國勝就賺中間的差價。」、「（問：既然是楊國勝跟你下 單，你為何知道是甲○○要買的？）因或是我載到新竹給 甲○○，我是跟甲○○約在新竹市的不特定地點，交給甲 ○○、、」、「（問：甲○○買那麼多盜版光碟作何用途 ？）他也在販賣，他在台中賣，至於是台中市或台中縣我 就不清楚。」、「（問：你如何知道甲○○有在賣盜版光 碟？）因賴治均也有在賣，他有跟我說。因他們不能強碰 到，地點要自己先喬好、分開。」、「（問：甲○○他如 何知道如何聯絡你？）他是透過一個外號『阿堂』的小弟 ，『阿堂』也是楊國勝的小弟，『阿堂』欠楊國勝錢，我 很少跟他們接觸。」、「（問：甲○○賣盜版光碟的時間 為何？）94年5 、6 、7 、8 月左右。反正在去年暑假後 幾個月，他只有賣暑假，時間我不太清楚。因楊國勝身邊 的一直換來換去，本來是楊國勝賣，楊國勝不賣了，換『 阿堂』賣，『阿堂』不賣，又換甲○○賣。賴治均是自己 賣。但他們貨都是跟我叫的。從93年底開始，我跟楊國勝 、賴治均一起到新竹找一個綽號『小胖』的進盜版光碟去 賣，後來『小胖』因為某些案子跑路沒辦法做，於去年農 曆年後、暑假前，約3 、4 、5 月左右，就由我出面接貨 。」、「（問：你新竹縣竹北市的倉庫是何時租的？）去 年年中左右。」、「（問：你租該倉庫的契約書有被警方 扣案？）沒有契約書。那本來是豬寮。」、「（問：你說 去年3 、4 、5 月你開始出面接貨，就由你出貨給楊國勝 、賴治均、甲○○他們去賣？）是。」、「（問：你剛才 所說是否實在？）實在。」等語（參95年度偵字第2519號 卷第2卷第59頁至第60頁）。
3、是由其上述證詞，可知其係證稱被告甲○○自94年6 月間 起，至同年9 月間止，數次透過被告楊國勝向其以每片盜 版CD18元、VCD 每片23元之價格，販入4 至6 百片後，即 在大台中地區販賣予不特定多數人等情。
㈡證人即同案被告賴治均於95年5 月25日接受檢察官訊問時結 證稱：「（問：甲○○跟你們認識多久？）6 、7 年。」、
「（問：甲○○是從何時開始賣盜版光碟？）就我所知， 是我從第1 次在台中被抓到賣盜版光碟後，我是於93年12月 多被警方抓到，被抓後去年過完年後我回高雄，甲○○打電 話問我盜版光碟哪裡來的，我就給他黃豐任的電話，叫他自 己打電話找他。」、「（問：就你所知，甲○○是從何時賣 盜版光碟到何時為止？）因我沒有回來，所以我沒有看到。 甲○○只有打電話問我盜版光碟上源的電話而已。」、「（ 問：甲○○他自己賣盜版光碟或是跟你一樣找人幫他賣？） 我不清楚，我沒有問他。」等語（參95年度偵字第2519號卷 第2 卷第21頁至第22頁）。是由其證詞，可知其係證稱與被 告甲○○認識6 、7 年，於94年農曆年過後，被告甲○○向 其詢問盜版光碟自何處而來。其即告知其上源即被告黃豐任 的電話，叫被告甲○○自行與被告黃豐任聯絡等情。 ㈢是由證人即同案被告黃豐任、賴治均的證詞，參酌同案被告 黃豐任為警於所查扣之盜版CD光碟6233片、VCD 及DVD 光碟 8817 套 、17566 片、販賣光碟工具1 組、攤位鐵架1 組等 物品所示，可知被告甲○○知悉被告賴治均有販賣盜版光碟 的情事。被告甲○○為圖販賣盜版光碟獲利，乃於94年農曆 年過後，向同案被告賴治均詢問盜版光碟的上源為何。同案 被告賴治均旋將同案被告黃豐任的電話告知被告甲○○。而 被告甲○○自94年6 月間起，至同年9 月間止，則數次透過 同案被告楊國勝向其以每片盜版CD18元、VCD 每片23元之價 格，販入4 至6 百片後，即在大台中地區販賣。茲因同案被 告黃豐任曾數次載運盜版光碟至新竹市的不特定地點給被告 甲○○，且同案被告賴治均告知其被告甲○○有在賣盜版光 碟，彼此販賣區域不能重疊，同案被告黃豐任方知上情等事 實。雖證人即同案被告楊國勝於本院審理時結證稱略以：黃 豐任所述不實，其未賣盜版光碟給甲○○等語（參本院95年 度重訴字第9 號審卷第二卷第370 頁），但其此部分的證詞 ，顯與證人即同案被告黃豐任證述的情節不同。復參酌證人 即同案被告楊國勝於審理時結證稱其向黃豐任進盜版CD1 片 10幾元，盜版VCD1片20幾元等語（參本院95年度重訴字第9 號審卷第二卷第369 頁）。由此可見，證人即同案被告黃豐 任係被告楊國勝販賣盜版光碟的上源，亦即供貨商，衡諸常 情，其等之關係應為良好。且證人即同案被告黃豐任與被告 楊國勝、甲○○等人，並無任何冤仇、財務糾紛，證人即同 案被告黃豐任自無設詞攀誣同案被告楊國勝、被告甲○○之 理。是證人即同案被告楊國勝於審理時的證詞，顯為迴護被 告甲○○之舉，並藉此圖脫免自己明知係侵害著作財產權之 光碟重製物而散布的罪責，不能採信。被告甲○○上述辯解
，應為避重就輕之詞，亦不足為採。再者，衡諸證人即同案 被告賴治均的上述證詞，足徵被告甲○○販賣盜版光碟乙節 ，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按被告甲○○於行為後，刑法部分修正條文於95年7 月1 日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第 一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法 比較適用之結果分敘如下：
1、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為 銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀 元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年 6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍， 其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後 刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經 修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦 應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最 高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條 之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自 九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新 增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而， 刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正 後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低 數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規 定有利於被告甲○○。
2、再被告甲○○行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上 三元以下折算一日，易科罰金。」依斯時有效施行之罰金 罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（業於95年5 月17 日 經總統以華總一義字第09500069791 號令修正公布刪除， 並自95年7 月1 日起生效），依刑法第41條易科罰金者，
就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則被告甲○○行為 時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準 之規定，係以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣9 百元折算1 日。而現行刑法第41條第1 項前 段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修 正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第 41 條 第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 前段規定，較有利於被告甲○○。又修正前刑法第41條第 2 項規定：併合處罰之數罪，均得易科罰金時，其應執行 之刑逾6 月者，亦同。修正後刑法同條項，僅限於數罪併 罰定應執行刑未逾6 月，始有適用。從而，比較新舊法之 結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○。是以，本 件被告甲○○數罪併罰定應執行刑逾6 月者，仍應修正前 同條項規定，諭知易科罰金。
3、刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪 論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正 刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規 定。亦即被告甲○○，基於概括犯意所為之數行為，自95 年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以1 罪並得加重其 等之刑，而均應依具體行為之性質論罪。是被告甲○○之 上述賭博、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布犯 行，均各自發生於新法施行之前，且其所為之各次行為， 時間、地點、對象，各均獨立，但各自時間緊接，所犯均 各自係構成要件相同之罪名，主觀上顯係各自基於概括犯 意所為，依修正前第56條之規定，各自皆得成立連續犯， 各自以一罪論並加重其刑；修正後刑法既將連續犯之規定 刪除，而被告甲○○前開明知係侵害著作財產權之光碟重 製物而散布犯行數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競 合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應各自分論 併罰，比較修正前、後規定，自以修正前之刑法第56條規 定，較有利於被告。
4、刑法第51條數罪併罰之規定，其中第5款：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年」，修正為：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定， 修正後刑法第51條第5款規定之多數有期徒刑合併應執行
刑之最高刑度刑，較之修正前提高，自以修正前刑法第51 條第5 款規定有利於被告甲○○。
5、綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以95年7 月1 日生效 施行前之刑法規定，較有利於被告甲○○。是依現行刑法 第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修 正前之刑法規定。至於共犯、累犯、沒收等規定之修正， 對被告鍾治強等人並無有利、不利之情形，應逕行適用裁 判時即修正後之法律（最高法院95年度第21次刑庭會議決 議參照）。
（二）被告甲○○所為係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪、 同法第268 條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪、著 作權法第91條之1 第3 項、第2 項明知係侵害著作財產權 之光碟重製物而散布罪。又被告甲○○多次明知係侵害著 作財產權之光碟重製物而散布犯行，及其於當次美國職業 大聯盟棒球賽及NBA 職業籃球賽前之多次供人簽賭行為， 無非欲達賭博營利之目的，其主觀上係追求1 個同1 之營 利目的，社會價值上亦僅應賦予單1 賭博之評價，均屬接 續行為，而均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚 眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之1 部行為。 而被告甲○○先後經營多次美國職業大聯盟棒球賽及NBA 職業籃球賽簽賭所犯上開3 罪，及多次明知係侵害著作財 產權之光碟重製物而散布之行為，各自時間緊接，犯罪構 成要件各自相同，顯係各自基於概括之犯意反覆為之，各 自均為修正前刑法第56條所規定連續犯，並應各自論以1 罪，且各自加重其刑。又被告所為意圖營利供給賭博場所 、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之行 為，係基於1 個賭博犯意之決定，以達成同1 犯罪之各個 舉動，為1 行為觸犯前開3 罪名，均屬於想像競合犯，均 應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博 罪處斷。又被告上述連續意圖營利聚眾賭博、明知係侵害 著作財產權之光碟重製物而散布等犯行，犯意個別，行為 互殊，應予以分論併罰。
（三）爰審酌被告甲○○年輕力壯、四肢健全，竟不思以正當途 徑賺取金錢供己生活所需，竟於上述時、地，經營美國職 業大聯盟（MLB） 棒球賽及NBA 職業籃球賽之簽賭站，業 已破壞社會善良風氣。又其欠缺尊重智慧財產權之觀念， 擅自販售非法重製之光碟，行為實屬不當。復衡酌被告甲 ○○僅坦承賭博犯行，否認違反著作權法之犯行，足見其 犯後態度非佳，再斟酌其犯罪的動機、目的、手段、智識 程度、犯罪所生的損害等一切情狀，分別量處如主文所示
之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段的規定，諭知易 科罰金的折算標準。又查，被告甲○○所犯的上述2 罪的 時間，均係在96年4 月24日之前，所犯符合中華民國九十 六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依同條例第2 條第 1 項第3 款之規定，各減其宣告刑二分之一，故各自減為 如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段的規 定，諭知易科罰金的折算標準，並依修正前刑法第51條第 5 款的規定，定其應執行刑。復依修正前刑法第41條第1 項前段的規定，諭知易科罰金的折算標準。扣案如附表所 示之物品，均係被告甲○○所有，且供被告犯上述賭博罪 所用或預備賭博用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、、修正前刑法第56條、刑法第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第51條第5 款、刑法第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年犯罪減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日 刑事第三庭審判長法 官 柳章峰
法 官 林佩儒
法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許千士
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日附錄：
著作權法第91條之1 第3 項、第2 項。
刑法第266 條第1 項、第268 條。
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千 元以下罰金。
附表：
（1）傳真機壹臺。
（2）計算機壹臺。
（3）美國職棒職籃簽賭清單拾張。