臺灣花蓮地方法院刑事判決
受命法官意見書 97年度訴字第236號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣花蓮監獄花蓮分監另案執行
選任辯護人 魏辰州律師
被 告 乙○○
選任辯護人 徐韻晴律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第2370號、第2643號、第2868號）及移送併案審理並當庭追
加起訴（97年度偵字第3201號至3203號、第3301號、第3302號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○、乙○○共同犯附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。均應執行有期徒刑拾壹年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬肆仟元、販賣第二級毒品所得貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴共同於民國九十七年三月二十七日販賣第二級毒品予張桓峰及於同年四月十七日販賣第一級毒品予蔡武宏部分，均無罪。 事 實
一、甲○○（綽號「阿龍」）前因違反毒品危害防制條例案件， 經本院91年度易字第283號判決判處有期徒刑7月確定，嗣於 民國 93年12月28日假釋出監，於94年9月22日假釋期滿視為 執行完畢。乙○○（綽號「球球」）前因違反毒品危害防制 條例案件，經本院95年度玉簡字第121號判決判處有期徒刑4 月並裁定減刑為有期徒刑2月確定，甫於96年7月16日縮刑期 滿執行完畢， 2人為同居男女朋友關係，均不知悔改，共同 基於販賣、轉讓第1級毒品海洛因、販賣第2級毒品安非他命 之犯意聯絡，向王秀蘭（因甲○○、乙○○供出毒品來源而 為警破獲，另案偵查中）購入海洛因之後，自 97年3月28日 起至同年 4月20日止，多次在花蓮縣市內，販賣海洛因予楊 碧華、丙○○、蔡武宏、張沛鋒、丁○○；轉讓海洛因予麥 國強；販賣安非他命予張桓峰、楊碧華（詳細時間、地點及 毒品交易數量、價格均如附表所載），嗣為警循線查獲。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及由檢察官主動簽分偵查起訴、移送併案及追 加起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，稱 為「傳聞證據」，原則上不得作為證據，此為刑事訴訟法第
159條 所明定。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文 。查證人蔡武宏於警詢中之證詞，經當事人於本院準備程序 時同意作為證據，另證人張桓峰、楊碧華、麥國強、張沛鋒 、丁○○於警詢中之證述，未經當事人於言詞辯論終結前聲 明異議，且核上開證詞作成之狀況，並無不適當之情事，是 依上開規定，應均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，互 核相符，並核與證人張桓峰、楊碧華、麥國強、蔡武宏、張 沛鋒、丁○○7人於警詢及證人丙○○、丁○○2人於本院審 理時所為之證詞相符，另有監聽譯文乙份在卷可資佐證，足 認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。又證人丙○○ 到庭證述，其係向被告購買 3千元之海洛因等語明確，核與 卷附 97年4月4日17時3分許之監聽譯文內容相符，是起訴書 附表 1編號3所載該次販賣金額為2千元，應係誤載，由本院 依職權將販毒所得更正如附表編號 3所示；證人丁○○到庭 證稱伊於97年4月20日下午6時40分許及晚上11時許，各向被 告購買海洛因1次，各3千元，地點均在花蓮市後火車站7-11 便利商店等語明確，是起訴書附表3編號2所載被告係於同日 晚間11時47分許之同一時間，賣兩次海洛因予證人丁○○， 各 3千元云云，亦應屬誤載，亦依職權將犯罪時間更正如附 表編號7、8所載。綜上，本件販賣、轉讓海洛因及販賣安非 他命事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第 4條 第1、2項之販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命罪及同條例 第8條第1項轉讓第1級毒品海洛因罪。被告2人間有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。被告 2人於販賣、轉讓前持 有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。其等所犯如附表所示 8次犯行，均於不 同之時間、地點所為，犯意各別，應分論併罰。檢察官就與 起訴書附表 3編號1、2屬同一事實之犯行，移送本院併案審 理，固無疑義，惟其就與本案起訴事實無實質上或裁判上一 罪關係，如判決附表編號 1所示之販賣安非他命犯行亦移送 併案審理，雖於法未合，然經曉諭蒞庭檢察官依刑事訴訟法 第265條之規定，於審判期日就移送併案意旨書附表編號1之 相牽連犯罪，以言詞追加起訴後，本院自得一併加以審理（
即判決附表編號1之犯行），附此敘明。
四、查被告 2人均有如前述受有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有 台灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可參， 5年內故意 再犯 8件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑 、無期徒刑者，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定， 不得加重以外，餘法定刑度均應依刑法第47條第 1項規定加 重之。次按犯販賣毒品及轉讓毒品罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。 被告2人供出購買海洛因之上游王秀蘭，因此使警方於97年6 月12日為警破獲王秀蘭販賣海洛因犯嫌，已報告檢察官偵查 中，有花蓮縣警察局花蓮分局97年7月30日花市警刑字第097 0013670號函檢送之97年6月13日花市警刑字第097600274 號 刑事案件報告書乙份在卷可參，是被告 2人就販賣及轉讓海 洛因部分之犯行，均得減輕其刑。又按犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告甲○○、乙 ○○年紀尚輕，本身染有毒癮獲悉毒品來源，因一念之差， 進而販賣、轉讓海洛因及安非他命予友人，查渠等販賣之對 象不多，期間未滿1個月，販賣之金額共約1萬餘元，獲利亦 不高，本院認對被告處以法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀 上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定減 輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，分別遞減輕其刑。五、爰審酌被告甲○○、乙○○之犯罪動機、手段、目的、及均 為國中畢業，智慮未深，因有施用毒品習慣，竟進而販賣、 轉讓毒品予他人，影響國民健康甚鉅，然販賣毒品次數不多 ，所得利益非鉅，及其犯罪後對於犯罪情節均坦承不諱，顯 有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑， 並定被告 2人應執行之刑。末查，被告販賣海洛因所得1萬4 千元、販賣安非他命所得 2千元，雖未扣案，然均應依毒品 危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。另查獲被告乙○○時，在其身 上扣得之海洛因1小包（毛重0.2公克 ）、注射針筒1支，據 其自承係供己施用之毒品及器具，尚難認與本案販賣、轉讓 海洛因犯行有關，爰不予宣告沒收、銷燬，應由檢察官另行 處理，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○2人共同基於販賣第1級 毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯意聯絡，於97年3月27 日下午2時許（起訴書附表1編號1 ），在花蓮市○○路某通 訊行，販賣2千元之安非他命予張桓鋒，另於同年4月17日零 時7分許，在花蓮縣吉安鄉○○路○段附近，販賣 3千元之海 洛因予蔡武宏（起訴書附表2編號3），因認被告涉犯毒品危
害防制條例第4條第 1項、第2項之販賣第1、2級毒品罪嫌云 云。
七、訊據被告 2人均堅詞否認此部分犯行，辯稱：我們只有賣給 張桓峰安非他命 1次，賣海洛因給蔡武宏1次，價格分別為2 千元、1千元，另1次 3千元之海洛因交易，係蔡武宏介紹張 沛鋒購買等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項亦有明文可參。又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有 92年臺上字第128號判例可資參照。
八、公訴人起訴僅憑證人蔡武宏及與本案無關之證人蘇記 2人之 證詞及監聽譯文表為其依據，嗣經本院依職權命警方提出證 人張桓峰之警詢筆錄後，查：
㈠證人張桓峰於警詢中，僅證述伊於97年3月28日下午2時許， 在花蓮市○○街14號伊住處附近，向被告2人購買2千元安非 他命之事實，並未證述於同年月27日另曾購買 2千元安非他 命乙事（此有 97年5月30日花蓮分局偵查隊調查筆錄附於花 蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0976003148號刑案偵查卷 宗第116頁可參），且經核 97年3月27日下午2時許之監聽譯 文內容，證人張桓峰雖打電話詢問被告乙○○、甲○○若係 「男生（指安非他命）、女生（海洛因）配」，安非他命的 價格多少，並經被告甲○○表示1克為4,500元，然雙方並未 進一步談到交易時間、地點、數量即結束通話，嗣於翌日始 進行附表編號1所示之安非他命交易，是此部分應係歷經2天 內多通電話磋商，始達成1筆交易，被告2人辯稱僅於97年 3 月28日販賣安非他命予張桓峰1次（即附表編號1）之情節， 應堪採信。
㈡又證人蔡武宏於警詢中證稱，伊於4月17日零時7分許以電話 聯絡被告 2人，係要叫朋友直接跟被告拿海洛因，並不知道 後來交易是否成功，伊自己僅向被告購買海洛因 1次，是被 告甲○○交付海洛因給伊，伊則將錢交給被告乙○○等語（ 見97年5月8日在花蓮分局偵查隊之調查筆錄，附於花蓮縣警
察局花蓮分局花市警刑字第0976002129號刑案偵查卷宗第73 頁可參），而97年4月17日0時7分許至凌晨2時15分之數筆監 聽譯文顯示，證人蔡武宏係詢問被告乙○○，可否叫伊朋友 直接跟被告拿毒品，經被告表示同意後，旋即由張沛鋒直接 以電話聯絡被告，嗣後並交易3千元之海洛因成功（ 即附表 編號6所示犯行），是證人蔡武宏於 97年4月17日零時7分許 與被告所為通話，應僅係介紹張沛鋒向被告購買海洛因而已 ，尚難認為證人蔡武宏有於同日凌晨向被告購買 3千元海洛 因之意思及行為，被告所辯僅於97年4月16日販賣1千元之海 洛因予證人蔡武宏1次等語，應屬實在。
㈢綜上，憑檢察官所舉證據，均不足以證明被告有此兩次犯行 ，且本院復查無其他積極證據，足資認定被告有此部分販毒 行為，是依上開規定，均應為被告2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 張健河
法 官 魏俊明
法 官 蕭一弘
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日 書記官
附表
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│編號│時間 │地點 │對象 │交易內容│主文 │
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│一 │970328│花蓮市│張桓峰│安非他命│甲○○、邱苡│
│ │16時許│一心街│ │2千元 │柔共同販賣第│
│ │ │14號 │ │（經檢察│二級毒品，均│
│ │ │ │ │官追加起│累犯，各處有│
│ │ │ │ │訴） │期徒刑叁年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │貳仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
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│二 │970328│花蓮市│楊碧華│海洛因1 │甲○○、邱苡│
│ │14時56│液香扁│ │千元 │柔共同販賣第│
│ │分許 │食店 │ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │ │ │附表1編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號2） │期徒刑柒年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
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│三 │970404│花蓮縣│丙○○│海洛因 │甲○○、邱苡│
│ │17時3 │吉安鄉│ │3千元 │柔共同販賣第│
│ │分許 │防校前│ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │ │ │附表1編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號3） │期徒刑柒年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │品所得共新臺│
│ │ │ │ │ │幣叁仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│四 │970416│花蓮市│麥國強│海洛因 │甲○○、邱苡│
│ │22時50│中央路│ │無償 │柔共同轉讓第│
│ │分許 │果菜市│ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │場附近│ │附表2編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號1） │期徒刑肆月。│
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│五 │970416│花蓮港│蔡武宏│海洛因1 │甲○○、邱苡│
│ │13時37│餐廳 │ │千元 │柔共同販賣第│
│ │分 │ │ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │ │ │附表2編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號2） │期徒刑柒年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │壹仟元均沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
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│六 │970417│花蓮縣│張沛鋒│海洛因3 │甲○○、邱苡│
│ │2時11 │吉安鄉│ │千元 │柔共同販賣第│
│ │分許 │防校附│ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │近 │ │附表3編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號1） │期徒刑柒年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │叁仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│七 │970420│花蓮後│丁○○│海洛因 │甲○○、邱苡│
│ │18時40│火車站│ │3千元 │柔共同販賣第│
│ │分許 │7-11便│ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │利商店│ │附表3編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號2） │期徒刑柒年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │品所得共新臺│
│ │ │ │ │ │幣叁仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
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│八 │970420│花蓮後│丁○○│海洛因 │甲○○、邱苡│
│ │23時許│火車站│ │3千元 │柔共同販賣第│
│ │ │7-11便│ │（起訴書│一級毒品，均│
│ │ │利商店│ │附表3編 │累犯，各處有│
│ │ │ │ │號2） │期徒刑柒年捌│
│ │ │ │ │ │月。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │叁仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
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附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第1級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。