臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第三三五號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林宜君律師
被 告 廣大興業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李進成律師
複 代理人 黃勝文律師
林劭樊
右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾陸萬捌仟捌佰元及自民國九十一年三月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾陸萬捌仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百五十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即 九十一年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告因被告向其稱，名為「廣大小雅」之大廈，編號第Ａ１棟第一樓之房地 有大庭院，且庭院採密閉設計，權利全歸原告所有，可申請設立公司行號供 營業之用，原告始於八十八年五月五日與被告訂立不動產預定買賣契約書， 約定價金一千四百二十六萬元。且依兩造所簽訂之不動產預定買賣契約書第 一條約定及建築平面圖之明確記載，系爭房屋之圍牆為鋼筋混凝土之材質， 以維護居住安全及隱私，且符合其廣告即行銷時之說明，亦符合原告當初欲 供作倉庫使用之目的。然被告通知系爭房屋即將完工時，原告發現被告竟將 系爭房屋之圍牆以花格鋁質施作，而非原契約所約定之鋼筋混凝土，且施工 內容等與廣告亦多所不符，經原告向被告提出抗議，被告竟以此材質之改變 係因迫於附近住戶抗議若非使用花格鋁將無法取得使用執照，始變更圍牆材 質，而以花格鋁質施作，且其後被告公司業務部經理亦曾向原告表示可將原 告所繳所有價款扣除百分之五後，剩餘價款退還原告。故被告任意變更圍牆 材質，顯屬違反契約內容，無法達成原告使用系爭房屋之目的，是原告自得 依契約第十一條之約定解除契約，並以起訴狀之送達為解除契約之意思表示 ，又依被告單方面提出退還價款之解決方式，其亦應返還原告前開款項。 （二）原告暫停期款之給付，係依民法第二百六十四條之規定行使同時履行抗辯權
，於被告未補正瑕疵前，拒絕自己之給付，並無違約之情事，然被告竟以原 告未配合辦理產權移轉及銀行對保手續為由遽然解除契約並沒收已繳價款， 是被告率而解約顯不合法。況被告復將該系爭不動產賣予他人，則其給付業 已陷於給付不能，爰依民法第二百五十六條解除契約，並依同法第二百五十 九條之規定，請求被告返還已支付之房屋價款。 （三）又被告以不實之廣告之行銷手法為詐術，使原告陷於錯誤而為訂立買賣契約 之意思表示，且支付價金，原告爰依民法第九十二條之規定，撤銷訂立預售 屋買賣契約之意思表示。
（四）企業經營者提供不實之廣告，依消費者保護法第二十二條及同法第二十三條 及公平交易法第二十一條之規定，應對消費者因信賴該廣告所受之損害負賠 償責任。原告因信賴被告所提供之廣告，而與被告訂立不動產預定買賣契約 書，並支付房屋價款，則被告應賠償原告已交付房屋價款之金額。 （五）縱原告解除契約不合法，然被告將原告已繳之二百五十八萬元均作違約金亦 屬過高。蓋兩造所簽訂之不動產預定買賣契約第二十三條約定：「倘甲方（ 即原告）有減少價金之要求或違約不買，或未按乙方通知期日付款、繳交文 件、繳納稅費或配合辦理貸款對保或交屋手續，或違反本約其他規定者…… 乙方（即被告）得逕為解除契約，並沒收房地總價款百分之二十之金額，但 沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，作為甲方違約之違約金」 ，是兩造間有關違約金之約定係屬懲罰性違約金，然兩造就系爭不動產約定 之價金為一千四百二十六萬元，被告嗣後欲以一千五百萬元轉售於他人，可 見被告並未受有損失，況被告既得另就因原告違約所受之損害加以請求，是 其以房地總價之百分之二十計算之金額或以已繳價款做為違約金，顯屬過高 ，依民法第二百五十二條之規定，懇請鈞院酌減違約金，並依民法第一百七 十九條之規定，請求被告將該酌減之數額返還原告。 （六）對被告抗辯所為陳述
１原告係因被告之過失始退屋，被告因此受有之損失，應由被告自行負責，不 得要求原告負擔退屋所受之損失。
２縱如被告所述係因原告之過失解除契約，惟被告嗣後以較售予原告更高之價 額轉售於他人，顯見被告並未受有損失，因此被告兩次銷售支付之佣金，不 應由原告負擔。
３依目前各法院計算損失之方式應以房屋總價乘以財政部國稅局不動產投資興 建淨利率計算，系爭不動產之價金為一千四百二十六萬元，而財政部國稅局 不動產投資興建淨利率依被告所提之附件所示為１２％計算，其所受之損失 ，依前述標準計算，應為一百七十一萬一千二百元，被告要求之金額之計算 方式，顯與目前各法院計算損失之方式應有別。今原告既已支付二百五十八 萬元價金予被告，顯已超過被告所受之損失，故被告尚須返還原告八十六萬 八千八百元。
三、證據：
提出不動產預定買賣契約書一件、建築平面圖一件、律師函三件（以上皆為影 本）、照片二張、履勘照片四張為證，並聲請勘驗系爭房屋圍牆材質，聲請傳
訊證人曾文鏗、王文忠、林啟俊，聲請函詢台北市政府工務局建築管理處及調 閱系爭房屋之建造執照、使用執照全卷資料。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免於假執行。
二、陳述：
（一）由兩造所訂房屋預訂買賣契約書第十一條第五款之約定：「乙方（即被告） 基於本預售屋整體之考量或事實上之需要或因法令變更之故，得依實際情形 變更設計（乙方保留立面外觀及公共設施之變更權利），但應依規定申請變 更設計，其施工依核定變更之設計圖樣為準，不另行通知甲方（即原告）。 變更設計之費用，由乙方負擔。此項變更設計若未影響甲方所購置之房屋坪 數時，甲方不得異議或據以提出解約之要求。」可知被告依約享有變更權， 況系爭房屋圍牆仍以鋼筋混凝土為主要材質，僅在最上方約五分之一以花格 磚施作，並非不符債之本旨所為之給付，或造成通常效用減少，抑或減少房 屋坪數之情形，故非屬瑕疵，是原告主張解除契約，毫無依據。 （二）原告於締約簽約時既已知悉被告就大樓外觀及公共設施有保留變更設計之權 利，當無陷錯誤可言，原告片面指稱被告有詐欺行為，顯屬誤會。 （三）依兩造契約條款第十五條及第十六條之約定，原告負有先為給付價金、稅費 及配合辦理產權移轉等義務，否則被告得依契約條款第二十三條逕為解除契 約，依民法第二百六十四條第一項但書之規定，原告並無主張同時履行抗辯 之餘地。原告於八十九年十一月二日未依約向被告繳納約定款項，被告分別 於八十九年十二月二十二日定期催告原告給付產權過戶稅費預收款、辦理產 權移轉及對保手續，惟原告仍置若罔聞，是被告於九十年一月十九日發函予 原告為解除契約之意思表示，並依約沒收原告已繳之價金二百五十八萬元。 （四）被告於八十八年五月五日與原告訂立系爭房屋買賣契約，約定價金一千四百 二十六萬元，依財政部國稅局同業利潤標準，不動產投資興建淨利率為百分 之十二計算，被告就系爭房屋所支出之成本為一千二百七十三萬二千一百元 （計算式：１４２６萬元÷１．１２＝１２７３．２１萬元）；被告與原告 訂立買賣契約時，支付銷售公司之佣金為百分之五點五（九十二萬六千九百 元），嗣於九十一年一月二十四日將系爭房屋賣給訴外人陳雪玉，約定價金 為一千一百萬元，被告支付銷售公司之佣金為百分之四（二十二萬元），兩 次銷售支付佣金共計一百十四萬六千九百元。而依雙方買賣契約第十六條第 六項約定，原告應於建物登記完成前給付價金，原告迄未給付之價金尚有一 千一百六十八萬元，且自建物於八十九年十二月五日登記完成，至第二次銷 售九十一年二月五日止，共遲延四百三十三日，其間被告損失之利息為：六 十九萬二千八百元（計算式：（１１６８萬×５﹪法定利率）×４３３/３ ６５日（年利率）＝６９．２８萬元）。綜上所計，被告遭受之損失共計三 百五十七萬一千八百元。由是可知，原告已支付之二百五十八萬元，尚不足 填補被告所受之損失，故約定之違約金並未過高，況契約條款第二十三條之
約定內容，亦為原告締約當時所明知，亦為建築業界之慣例，則是原告主張 違約金過高，亦屬無據。
三、證據：
提出銷售請款明細表及傭金費用支出傳票總表一件、存證信函二件、律師函二 件、不動產投資興建淨利率計算表一件、不動產委託銷售書一件（以上皆 為影本）為證。
理 由
一、原告主張：其於八十八年五月五日與被告訂立不動產預定買賣契約書，並約定 系爭房屋之圍牆為鋼筋混凝土之材質，然被告竟將系爭房屋之圍牆以花格鋁質 施作，而非原契約所約定之鋼筋混凝土，被告顯有違約，無法達成原告使用系 爭房屋之目的，原告爰主張解除契約，況被告亦曾向原告表示可將原告所繳所 有價款扣除百分之五後之剩餘價款返還原告，是被告亦應返還原告已支付之價 金二百五十八萬元；而原告暫停期款之給付係行使同時履行抗辯權，於被告未 補正該瑕疵前，原告自得拒絕自己之給付；縱原告解除契約為不合法，被告將 原告已繳之二百五十八萬元均作違約金亦屬過高等語。被告則以：依契約約定 被告本即有變更權，且系爭房屋圍牆仍以鋼筋混凝土為其主要材質，符合債之 本旨所為之給付，其並非瑕疵，且原告依約有先為給付之義務，是其不得主張 同時履行抗辯權；因原告未遵期履行，被告已依法解除契約；又違約金之約定 亦為原告締約時所同意，且被告因原告未履約所受之損害超過原告已支付之價 金二百五十八萬元，是原告主張違約金過高，即屬無據等語，資為抗辯。 二、原告主張兩造間訂有不動產預定買賣契約，約定價金為一千四百二十六萬元， 提出不動產預定買賣契約書為證，被告對此不爭執，堪信為真實。又原告主張 其已分期給付被告買賣價金二百五十八萬元，此復為被告所不爭執，亦堪信為 真。
三、原告復主張兩造約定其系爭房屋圍牆之材質為鋼筋混凝土，有原告提出之不動 產預定買賣契約書、建築平面圖等件在卷足憑，且被告不予爭執，是原告此項 主張，應值採信。又原告主張兩造簽訂之不動產預定買賣契約條款第二十三條 約定：「倘甲方（即原告）有減少價金之要求或違約不買，或未按乙方通知期 日付款、繳交文件、繳納稅費或配合辦理貸款對保或交屋手續，或違反本約其 他規定者乙方（即被告）得逕為解除契約，並沒收房地總價款百分之二十之金 額，但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，作為甲方違約之違約 金」屬懲罰性違約金之性質，亦為被告所不爭，亦認為屬實。 四、按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或 其他情形不能返還者，解除權消滅，為民法第二百六十二條所明定，是解除權 之行使屬於不違約一方，是契約當事人如有違約，其解除權即消滅，自不得再 行主張解除契約（參照最高法院五十年台上字第一八八三號判例要旨）。 五、原告主張兩造所訂不動產預定買賣契約約定系爭房屋圍牆之材質為鋼筋混凝土 ，然於被告卻改以花格鋁質施作，顯已違反契約內容，原告自得解除契約，且 被告曾向原告表示可將原告所繳所有價款扣除百分之五後之剩餘價款返還原告 ，故被告亦應返還原告已支付之價金等語，固據其提出不動產預定買賣契約書
、建築平面圖、系爭不動產圍牆之履勘照片等件為證，證人即原告之夫曾文鏗 並證稱：「我有在現場。當時有向被告售屋小姐及經理詢問後院可否作為倉庫 使用，他們說後院專供一樓使用，而且牆壁是密閉式的，所謂密閉式是指圍牆 全部都是水泥的，這樣我們才能夠在上面加裝雨棚。」等語。惟被告辯稱其係 依約有變更權，且系爭房屋圍牆仍以鋼筋混凝土為主要材質，縱以花格鋁施作 ，仍屬符合債之本旨所為給付等語。經查：
（一）依原告聲請本院函詢台北市政府工務局建築管理處及向該處調閱系爭房屋 之建造執照、使用執照全卷資料，台北市政府工務局建築管理處以北市建 查字第０九一六七五二八六００號函覆本院意見所示：「ＲＣ圍牆如有部 分變更為透空或嵌有其他飾材仍視為ＲＣ圍牆，系爭圍牆雖上半部嵌有花 格鋁飾材，仍視為ＲＣ圍牆」。被告雖將系爭房屋圍牆部分以花格鋁飾材 施作，惟依上開此函覆內容可知，該圍牆仍為ＲＣ，即鋼筋混凝土材質， 亦即符合兩造契約之約定。而證人曾文鑑為原告之夫，其證詞本有偏頗之 虞，亦難逕此認定被告有承諾原告系爭房屋之後院牆壁可為密閉使用，故 被告並無可任何歸責之事由，是原告依契約及民法第二百二十六條及民法 第二百五十六條之規定主張解除契約，即為不合法。 （二）又原告主張被告曾向其表示可將原告所繳所有價款扣除百分之五後之剩餘 價款返還原告之事實，證人曾文鏗即原告之夫雖證述：「建商（即被告公 司）的業務部協理、公務部副理有告訴我們要改成花格鋁，因為附件住戶 抗議，當時就在後面空地協商，我們堅持要用密閉式的，但他們說如果用 密閉式的，因為附近住戶抗議，建照就會下不來。我們表示與當初約定不 符，他們說如果無法接受，可以退款」，而證人王文忠即原告之兄亦證稱 ：「簽約時我沒有在場，但證人曾叫我到現場去看的時候有說系爭房屋後 院是要作為倉庫，當時被告公司的工地主任在場，他有聽到。當天並不是 就花格鋁的事情作協調，純粹只是看一看。後來有一次到被告公司協調時 ，我有跟著去，當場有被告公司副理在場，他允諾要寫簽呈給上級，在扣 除百分之五的廣告費用後其餘退還」等語，然此項事實為被告所否認，況 據證人林啟俊即與原告方面協調之被告公司業務部協理證稱：「並沒有同 意退費，……。沒有簽呈給上級表示扣百分之五後退費，也不知道百分之 五怎麼來的，因為整棟大樓的廣告費是百分之六。」等情，已難遽為認定 被告確曾向原告為可退費百分之五之意思表示，原告對此復未提出其他證 據方法以供審酌，是原告此項主張，尚無可採。 六、次查，原告主張因被告以花格鋁材質施作系爭房屋圍牆，係不符合兩造契約之 約定，於被告為補正該瑕疵之前，原告暫停分期給付價金，係行使同時履行抗 辯權等語。被告則抗辯依兩造契約條款第十五條及第十六條之約定，原告負有 先為給付價金、稅費及配合辦理產權移轉之義務，故原告不得主張同時履行抗 辯權，且因原告未遵期履行，被告已於九十年一月十九日依法解除契約等語。 惟依前述之說明，被告以花格鋁材質施作系爭房屋圍牆，既為符合債之本旨所 為之給付，故其非瑕疵，則原告無從以被告未補正該瑕疵為由，拒絕自己之給 付，亦即原告不得據此主張同時履行抗辯，是原告無故遲延價金之給付，則被
告以原告未按期支付價金，而據以解除契約，應為合法，故被告抗辯兩造契約 業已於九十年一月十九日合法解除之事實，應足採信。 七、另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定 有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十 二條以職權減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均 有其適用（參考最高法院七十年度台上字第三七九六號判決要旨）。然酌減之 數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及 債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已 為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之 一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院四 十九年台上字第八○七號判例要旨）。又此項違約金之約定，不因契約之解除 而隨同消滅（參照最高法院八十六年度台上字第一０八四號判決、最高法院八 十四年度台上字第九七八號判決要旨）。本件違約金之約定，係違約制裁之性 質，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契約之解除而受影響。基 此，本件兩造間之買賣契約雖業已合法解除，然依上開之說明，違約金之審酌 ，並不因契約之解除而隨同消滅，則被告依不動產買賣契約第二十三條之約定 沒收原告前已繳納二百五十八萬元之價金，固屬有據，惟本院審酌被告於八十 八年五月五日出售系爭房屋予原告時之買賣總價為一千四百二十六萬元及被告 所提出財政部核備之同業利潤標準所示之不動產買賣及不動產投資興建及租售 業之淨利率，以百分之十二為計算標準（原告對此計算標準並不爭執），衡諸 原告前已遵期繳納二百五十八萬元之價金，嗣因誤以為被告未依約施作而為拒 絕給付之事由、被告因收取該部分價款所得受之利益，且嗣後被告已將系爭不 動產轉售他人及被告因原告為履約所受損害等情狀，認本件違約金以系爭房地 總價額百分之十二為相當，是被告將原告已繳價金二百五十八萬元充作違約金 而均予沒收，誠屬過高，應酌減為一百七十一萬一千二百元。至於被告所支付 之銷售佣金，係被告依其與銷售公司所訂之委任契約而來，與兩造間之買賣契 約無涉，被告以銷售佣金作為依據主張其損害額，自非合理，附此敘明。 八、綜上所陳，兩造不動產預定買賣契約既已合法解除，則雙方互負回復原狀義務 ，扣除違約金後，原告請求被告返還價金八十六萬八千八百元及自九十一年三 月八日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對本判決結果不生影響，爰不一 一論述，併予指明。
十、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失其依據，併予駁回。
十一、據上論斷：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九 條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日 民事第三庭法 官 李慈惠
右正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
法院書記官 林秀娥
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