臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四九七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 高育民律師
鄭淑屏律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 詹益煥律師
複 代理人 李建民律師
右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十五於本院台
北簡易庭第一審判決（八十九年度北簡字第七六三號）提起上訴，就假執行部分，本
院判決如左：
主文
上訴人關於假執行之上訴駁回。
第二審關於假執行之訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）廢棄原判決准被上訴人假執行之部分。（二）駁回被上 訴人在第一審假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件被上訴人係依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定依職權宣告 假執行，係屬違誤。蓋本件上訴人押租台北市○○○路○段一０七巷三一號七 、八樓突出房屋，依民事訴訟法第三百八十九條應駁回被上訴人假執行之聲請 ，況且上訴人該建築物亦經鈞院八十三年度訴一五五二號民事確定判決認定上 訴人押租系爭房屋有合法正當之租賃關係，乃駁回甲○○之訴，復且上訴人及 老母暨弟等現均賴系爭房屋居住維生，惟被上訴人依本件第一審判決聲請鈞院 九十一年民執字第八０一九號假執行將於九十一年九月三十日執行遷等情，而 被上訴人不但不退還押租金，則上訴人等因假執行勢必露宿馬路而遭受不能回 復之損害。
（二）況依前項第一五五二號民事確定判決被上訴人已敗訴確定，依民事訴訟法第四 百條被上訴人不但不得於本件更行起訴，且依同法第四百零一條亦有既判力， 再依房屋押租契約書見證人陳明於二００二年七月十七日書具之證人證言書， 證明甲○○自應給付王治平之價金中扣除押租金新台幣（下同）二百五十萬元 並於買受時已知悉上訴人押租之情事，原判決均未注意此，亦屬違誤。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十三年度訴字第一五五二號民事確 定判決為證，並聲請訊問證人方惠敏。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人已同意把戶籍遷出， 系爭房屋已經點交完畢。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提同意書為證。 理 由
一、本件上訴人主張被上訴人依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定依職 權宣告假執行，係屬違誤。蓋本件上訴人押租台北市○○○路○段一０七巷三一 號七、八樓突出房屋，依民事訴訟法第三百八十九條應駁回被上訴人假執行之聲 請，況且上訴人該建築物亦經鈞院八十三年度訴一五五二號民事確定判決認定上 訴人押租系爭房屋有合法正當之租賃關係，乃駁回甲○○之訴，復且上訴人及老 母暨弟等現均賴系爭房屋居住維生，惟被上訴人依本件第一審判決聲請鈞院九十 一年民執字第八０一九號假執行將於九十一年九月三十日執行遷等情，而被上訴 人不但不退還押租金，則上訴人等因假執行勢必露宿馬路而遭受不能回復之損害 等語。被上訴人則以上訴人已同意把戶籍遷出，系爭房屋已經點交完畢等語置辯 。
二、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。又按被告釋明 因假執行恐受不能回復之損害者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣 告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請。民事訴訟法第四 五五條、第三百九十一條固分別定有明文。惟按第一審判決宣告假執行不當者， 有以下四情形，１、無民事訴訟法第三百八十九條第一項所列各款情形，而依職 權宣告假執行者。２、雖經被告釋明因假執行恐受不能回復之損害，第一審法院 不依其聲請宣告不准假執行，仍依職權為假執行之宣告者。３、不備民事訴訟法 第三百九十條所定之要件，而依原告聲請宣告假執行者。４、雖經被告釋明因假 執行恐受不能回復之損害，第一審法院不依其聲請駁回原告假執行之聲請，仍依 原告聲請為假執行之宣告者。經查本件被上訴人即原告於原審起訴主張依租賃物 返還請求權、租金給付請求權訴請上訴人即被告返還系爭建物及給付租金，顯屬 民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款因建築物定期租賃關係所生之爭執涉訟 ，符合同法第三百八十九條第一項第三款之情形，法院有應依職權宣告假執行之 情，又查本院觀之原審卷宗，上訴人並未在原審釋明因假執行恐受不能回復之損 害，僅表明願預供擔保，請宣告免為假執行，故第一審法院自無法依其聲請宣告 不准假執行。再查被上訴人雖於原審表示願供擔保，聲請法院宣告假執行，然本 件既屬應依職權宣告假執行事件，且原審判決亦判被上訴人部分勝訴，原審自得 逕依職權宣告假執行，毋庸依被上訴人聲請始宣告假執行，況原審亦已定擔保額 准上訴人預供擔保得免為假執行，上訴人已得以供擔保之方法而得免為假執行， 綜上所述，原審判決宣告假執行並無上開１至４之不當情形，故上訴人仍執前詞 ，指摘原判決依職權宣告假執行不當，求予廢棄改判，應無理由，應予駁回。三、結論：本件關於假執行之上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十五條、第四百三 十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日 臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法 官 丁蓓蓓 法 官 劉素如 法 官 黃雯惠右正本證明與原本無異
不得聲明不服
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日 法院書記官 林玗倩