臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第654號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
被 告 辛○○
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
被 告 鼎成水電工程有限公司
兼 上 一人
代 表 人 丁○○
選任辯護人 李家鳳律師
被 告 己○○
被 告 新市水電工程行
樓
代 表 人 乙○○
樓
被 告 壽珠水電工程行
兼 上 一人
代 表 人 子○○
被 告 山上水電工程行
兼 上 一人
代 表 人 丙○○
被 告 丑○○
被 告 一成水電瓦斯工程行
代 表 人 甲○○
被 告 銘億水電工程行
兼 上 一人
代 表 人 戊○○
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第11076號），本院判決如下：
主 文
庚○○、辛○○均無罪。
丁○○連續意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
鼎成水電工程有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標罪，處罰金新台幣貳拾萬元，
減為罰金新台幣拾萬元。
己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○均連續意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件投標，丑○○累犯，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行、一成水電瓦斯工程行、銘億水電工程行廠商之代表人均因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件投標罪，各處罰金新台幣拾萬元，均減為罰金新台幣伍萬元。
事 實
一、丑○○曾因違反稅捐稽徵法等案件，經台灣高等法院台南分 院判處有期徒刑八月（應執行刑），於92年8月12日易科罰 金執行完畢。
二、丁○○為鼎成水電工程有限公司（下稱鼎成公司）之法定代 理人、己○○為新市水電工程行之實際負責人、丙○○為山 上水電工程行之代表人、戊○○為銘億水電工程行之代表人 、丑○○為一成水電瓦斯工程行之實際負責人、子○○為壽 珠水電工程行之代表人。丁○○於新化鎮公所辦理附表一所 示之工程限制性招標（即核定二家廠商比價）時，意圖影響 採購結果，基於概括犯意，連續於附表一所示之時間，向明 知丁○○欲借牌投標而同意出借證件，並容許以其等名義參 與投標之新市水電工程行之實際負責人己○○、山上水電工 程行之代表人丙○○、銘億水電工程行之代表人戊○○、一 成水電瓦斯工程行之實際負責人丑○○、壽珠水電工程行之 代表人子○○，借用新市水電工程行、山上水電工程行、壽 珠水電工程行、一成水電瓦斯工程行、銘億水電工程行借用 彼等證件，並以彼等名義，做為參與新化鎮公所舉辦如附表 一所示工程採購案之比價廠商，而分別於附表一所示之時間 由鼎成公司（編號一、二）及由丁○○借牌參加比價之山上 水電工程行（編號四）以如附表一所載之金額得標。三、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
壹、按法院認應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306條定有明文。本件被告一成公司所涉之 政府採購法第92條之法定刑為專科罰金，被告一成公司業經 本院於審理期日合法傳喚而無正當理由不到庭，爰依法為一 造辯論判決。
貳、證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟號第159條第1項定有明文。 查證人即被告庚○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○、 丑○○、子○○於調查站中之證述，係被告以外之人於審判 外之陳述，被告辛○○之辯護人既不同意上開證人上開證述 作為本件證據，且上開證人於調查站之證述，亦無刑事訴訟 法第159條之1以下規定傳聞證據之例外情況，從而上開證人 於調查站之證述，不得作為本件認定被告辛○○犯罪與否之 證據。又被告庚○○以相同之理由不同意證人即被告丁○○ 於調查站之證述作為證據，則證人丁○○於調查站之證述， 亦不得作為本件認定被告庚○○犯罪與否之證據。二、又被告庚○○之辯護人主張共同被告丁○○於偵查中未經具 結之供述（即95年4月13日2次偵訊筆錄、95年4月14日偵訊 筆錄），不符法定調查證據之程序，應無證據能力等語。按 刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身份於 偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證 據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為 證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為 詰問機會者，該以共同被告身份所為陳述，法院即非不得與 其以證人身份所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據 ，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則， 作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問 題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份 所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身份之共同被告所為 之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法 院96台上1677號判決參照）。查共同被告丁○○亦涉嫌本案 ，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而被告丁○○ 於偵查中既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證人具 結陳述規定可言。又共同被告丁○○等人嗣後於本院，就被 告本案為調查時，已踐行人證調查證據程式，具結陳述，並 接受被告及辯護人詰問，有本院卷審判筆錄在卷可按。本院 自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷 採取被告丁○○於審判外以共同被告身份所為陳述，作為得 心證理由。被告庚○○之辯護人指共同被告丁○○於偵查中 之供述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能 力等語，容有誤會。
三、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159
條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1 至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本件被告庚○○、辛○○於準備 程式時已經明示除上開一、二所述之證人於調查站、偵查中 之供述以外，同意其餘被告以外之人於調查站、偵查中之供 述，有證據能力，其餘被告則明示均同意被告以外之人於調 查站、偵查中之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前 ，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 經本院審酌後，認無不適當之情形，認本件被告以外之人， 除上開排除之證據外，其餘之供述認均有證據能力。乙、實體事項
壹、有罪部分
一、被告丁○○向被告己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○ ○借用牌照參與附表一所示之工程採購案之比價：㈠、附表一編號一之新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公 參與「高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站高鐵 橋下道路第一標-工區路○○○○路燈及行道樹工程」採購 案比價，於94年2月14日由鼎成公司以124000元得標；銘億 水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮停車 場污水馬達整修設置工程」採購案比價，於94年11月7日由 鼎成公司以357000元得標；銘億水電工程行、山上水電工程 行、鼎成公司參與「新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善 工程」採購案比價，於94年8月1日因三家廠商所附押標金郵 政匯票連號，因而廢標，重新於94年8月8日由一成水電瓦斯 工程行、壽珠水電工程行、新市水電工程行參與比價，由新 市水電工程行以278800元得標等情，有上開各標案之新化鎮 公所內部簽文及決標紀錄表各1份在卷可證（見法務部調查 局台南縣調查站卷第18至25頁）。
㈡、被告即新市水電工程行之實際負責人己○○、兼壽珠水電工 程行代表人子○○、兼山上水電工程行代表人丙○○均於偵 審程序中坦承上述出借工程行名義、證件供被告丁○○陪標 承攬附表一所示工程採購案的事實，又新市水電工程行代表 人乙○○對上述事實亦不爭執，並有被告丁○○95年4月13 日偵訊筆錄（94年度他字第4050號卷第97頁）可資佐證，又
依據鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水 電工程行提出之營利事業登記證，顯示鼎成公司之代表人為 丁○○、山上水電工程行之代表人為丙○○、壽珠水電工程 行之代表人為子○○、新市水電工程行之代表人為乙○○（ 卷第頁），此部分事實應可認定。
㈢、被告兼銘億水電工程行代表人戊○○、被告即一成水電瓦斯 工程行之實際負責人丑○○於本院審理時固均坦承上述將公 司名義、證件借予被告丁○○投標工程的事實，惟辯稱：渠 等並不知悉丁○○是要用以承攬政府的工程云云。然查：被 告戊○○於95年4月13日調查局詢問時稱，伊出借相關證件 予丁○○參加新化鎮公所工程之招標，詳細細節均由丁○○ ，並約定即使其名下之銘億水電工程行得標，亦交由丁○○ 承作（見94年度他字第4050號卷第48頁），於同日偵訊時亦 稱，伊於94年夏天借牌予被告丁○○參加新化鎮體育公園夜 間照明及司令台改善工程招標案，伊自己並未承包新化鎮所 之工程等語（見同上卷第53至54頁）。被告丑○○於95年4 月13日調查局詢問時稱，實際上一成水電瓦斯工程行並未參 加新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程招標案，而是 鼎成公司丁○○於94年8月之前向伊借牌參與陪標，所有相 關領取標單、購買押標金及退還押標金等相關投標工作都是 由丁○○處理等語（見同上卷第71頁），於偵訊中亦稱，丁 ○○向伊借牌陪標，丁○○在新化做水電，應該是標新化鎮 公所的工程等語（見同上卷第76頁）。證人丁○○於本院審 理時證稱，伊向被告己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子 ○○等人借牌時都有告知要標新化鎮公所的工程等語（見本 院卷第300頁）。是被告戊○○、丑○○於本院審理時翻異 前詞，否認其知悉被告丁○○借牌係為參與新化鎮公所工程 案之招標，非但與其之前於調查局、偵訊中所述不符，且與 證人丁○○證述情節相左，顯不足採信。綜上所述，被告兼 銘億水電工程行代表人戊○○、被告即一成水電瓦斯工程行 之實際負責人丑○○所辯不足採信，上述戊○○、丑○○意 圖影響採購結果，出借工程行名義、證件予被告丁○○之事 實，亦足資認定。
二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，現行刑法第2條第1項定有明文。中華民國刑法於94年1月7 日修正，於94年2月2日公布，並於被告行為後之95年7月1日 施行。被告行為後，法律已有變更，現行刑法第2條第1項之 規定，為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為
「從舊從輕」之比較，關於新舊法比較，說明如附表三所示 。
三、論罪科刑：
㈠、被告丁○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段意圖影 響採購結果，而借用他人名義、證件參加投標罪。被告己○ ○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○之行為，核均係犯政 府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人 借用本人名義、證件參加投標罪。被告丁○○先後8次向他 人借牌行為，以及被告己○○、丙○○、戊○○先後2次借 牌行為，法律規定之犯罪構成要件相同，時間緊接，手法相 同，足認被告在第1次行為前，即有多次實施的概括犯意， 為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，並依 法加重其刑。被告丑○○有事實欄所述前科，此有被告前案 紀錄表1件可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，是累犯，依法加重其刑。
㈡、被告鼎成水電工程有限公司代表人丁○○因執行業務犯政 府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果，而借用他人 名義、證件參加投標罪，被告新市水電工程行之實際負責人 己○○、山上水電工程行代表人丙○○、銘億水電工程行代 表人戊○○、一成水電瓦斯工程行實際負責人丑○○、壽珠 水電工程行代表人子○○，均因執行業務犯政府採購法第87 條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義 、證件參加投標罪，被告鼎成水電工程有限公司、新市水電 工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行、一成水電瓦斯 工程行、銘億水電工程行，均應依同法第92條之規定，處以 同法第87條第5項規定的罰金。
㈢、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，被告等人企圖在形式上製造符合 法定比價數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案 缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法 落實，有害於公益，然丁○○、己○○、丙○○、子○○、 鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工 程行均認罪，而被告丑○○、戊○○於偵查程序中認罪、於 本院則否認犯行，被告丑○○為累犯等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之規定減其宣告刑，並均依修正前刑法第41條第1項 前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
㈣、被告一成水電瓦斯工程行經合法傳喚，無正當理由不到庭， 爰不待其陳述逕行判決。
四、不另為無罪之諭知部分
㈠、公訴意旨之起訴事實略以：被告丁○○向被告己○○、丙○ ○借用新市水電工程行、山上水電工程行之名義、證件參與 附表二所示新化鎮公所之工程案比價陪標，致使鼎成公司順 利以如附表所示之價格得標，因認被告丁○○所為，係犯政 府採購法第87條第5項前段之罪，被告己○○、丙○○所為 ，係犯同項後段之罪，鼎成水電工程有限公司、新市水電工 程行、山上水電工程行應依同法第92條之規定科以罰金。㈡、公訴人認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告丁○○、己○ ○、丙○○之自白、鼎成公司、新市水電工程行、山上水電 工程行之營利事業登記證、附表二所示工程之新化鎮公所內 部簽文、開標紀錄各1份等為證。訊據被告丁○○、己○○ 、丙○○故不否認有借用或出借名義、證件之行為，惟辯稱 附表二所示工程投標行為係發生於90年3月11月間，而政府 採購法第87條第5項係於91年2月6日始修正公佈施行，被告 行為時應不成立犯罪等語。
㈢、按被告行為後，因法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變 更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所 定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第2條 第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規 定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「 犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第 302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖 應成立犯罪，但依行為時之法律並無處罰之明文者，即應本 於刑法第1條罪刑法定主義之規定，予以無罪之諭知，不得 以其行為雖不符行為時法所定之犯罪構成要件，但卻與裁判 時法規定之犯罪構成要件該當，而置行為時法於不論逕依裁 判時法予以處罰。
㈣、政府為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程式，提升 採購效率與功能，確保採購品質，乃於87年5月21日總統華 總義字第8700105740號令，制定公佈政府採購法全文114 條 ，並為使政府有相當時間適應採購制度之重大變革，研訂相 關子法及採購人員之教育訓練，依政府採購法第114條規定 ，本法自公佈後1年施行，亦即自88年5月27日施行。嗣後部 分條文經過實務運作結果，發現窒礙或有必要鬆綁或補充規 定之處；另一方面為迎合電子商務之趨勢及配合行政程序法 之施行，亦有修正必要；並為發揮政府採購法興利防弊功能 ，改善作業合理性，提升採購效能，強化爭議處理機制，處 罰不法不當行為，爰於91年2月6日總統令華總義字第091000 25160號令，公佈修正增訂政府採購法。而其中本案被告所
涉及之政府採購法第87條，亦在此次修法之際，增訂第5項 「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證 件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以 下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 」之借牌投標罪；修法後之政府採購法，並公佈於同年2月6 日生效施行。次查，附表二所市工程之開標日期分別為90年 3月30日、同年4月23日、同年月25日、同年10月15日、同年 11 月21日，是以，本件被告丁○○意圖影響採購結果而借 用他人名義或證件投標，以及己○○、丙○○容許他人借用 本人名義或證件參加投標，渠等行為時均為系爭採購案上開 開標日期，茲參照上開政府採購法修法沿革之說明可知，被 告丁○○等此部份違反政府採購法之行為時，均係在政府採 購法91年2月6日修法前。
㈤、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1條定有明文。本件被告丁○○為使其擔任代表人之鼎成公 司取得如附表二所示之新化鎮公所工程，即向被告己○○、 丙○○借用新市水電工程行、山上水電工程行之名義及證件 參與比價，被告己○○、丙○○本即無參與投標系爭採購案 之意，其將自己所經營之新市水電工程行、山上水電工程行 名義及證件借予被告丁○○後，其投標金額均由被告丁○○ 自行決定，己○○、丙○○同並未參與任何之決意。 政府採購法對於借牌或允以借牌投標之行為之規範，是於91 年2月6日始修正增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當 利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑 ，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，亦同。」之規定，即本件被告丁○○、 己○○、丙○○行為時，政府採購法對於借牌或允許借牌投 標之行為，尚無處罰之規定，否則即無修法增列之必要。此 外，別查無其他積極、確切事證足證此部分被告有公訴人所 指違反政府採購法之犯行，此部分核屬不能證明該被告等犯 罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部 分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附 此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：庚○○於民國87年3月1日至95年2月底，擔 任臺南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業務，辛○○於 90年起至95年2月底止代理新化鎮公所行政室主任，負責該 鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令服務 於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。丁○ ○為鼎成公司負責人、己○○為新市水電工程行實際負責人
、丙○○為山上水電工程行負責人、戊○○為銘億水電工程 行負責人、丑○○為一成水電瓦斯工程行實際負責人、子○ ○為壽珠水電工程行負責人，庚○○與丁○○則係多年朋友 關係。緣自90年間起，庚○○、辛○○二人利用該鎮公所所 於辦理附表一及附表二所示之未達公告金額工程採購時，依 政府採購法之規定，得以限制性招標（即核定二家以上殷實 廠商比價）之方式為之，且比價之廠商由機關首長即庚○○ 指定，其二人為使丁○○順利得標承攬該公所招標之工程， 竟共同基於圖利他人不法所有之概括犯意聯絡，對於其二人 主管或監督之工程招標事務，明知參與投標之鼎成公司、新 市水電工程行、山上水電工程行、銘億水電工程行、一成水 電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等廠商，均係丁○○本人向 己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○等人借用他人名 義以投標之廠商，竟仍違背政府採購法第6條第1項之「機關 辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不 得為無正當理由之差別待遇」規定，於丁○○將上開借得之 廠商名單以口頭告知辛○○後，復由辛○○轉知庚○○，再 由庚○○在附表一、附表二所示之招標工程簽上，連續批示 指定由如附表一、二所示之廠商前來投標，並如數由丁○○ 所經營之鼎成公司得標，前後丁○○共計取得如附表一、二 所示之工程，所獲不法利益至少為新台幣（下同）224334元 （依工程總金額0000000元之法定利潤9%計算）。因認被告 庚○○、辛○○係違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對 於主管事務直接圖利罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯 罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決 之諭知。
三、公訴意旨認被告庚○○、辛○○涉有違反貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，係以證人即被告丁○○95年4月
13 日之調查局筆錄、偵訊筆錄（用以證明被告庚○○、辛 ○○明知被告丁○○係借牌，仍與之配合）、附表一、二所 示工程之新化鎮公所內部簽呈（用以證明被告庚○○指定被 告丁○○所提供之廠商進行投標）、附表一、二所示工程之 開標紀錄影本各一份（用以證明被告丁○○借用他人之名義 投標且得標之事實）、財政部所頒營造業水電工程同業利潤 標準表1紙（用以證明被告圖利之金額共計約224334元）等 為主要論據。訊據被告庚○○、辛○○則均堅辭否認涉有上 開犯行，被告辛○○辯稱：丁○○並未告知其向他人借牌之 事實，亦未獲丁○○告知借牌廠商之名單，更未將丁○○借 牌之廠商名單告知被告庚○○，參與比價之廠商名單均是鎮 長庚○○本於其職權指定者，伊事先均不知情等語；被告庚 ○○辯稱：伊係本於職權自之前與新化鎮公所配合良好且工 程品質較佳之廠商中指定參與比價之廠商，並不知悉丁○○ 向他人借牌，亦未獲辛○○告知丁○○借牌之廠商名單等語 。
四、經查：
㈠、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利 罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件， 對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而 獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知 違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯， 以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實 ，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內 既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖 「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法 利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表 現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非 不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利 之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖 利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當 因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院86年度台上字第14 63號判決足資參照；又所謂不法利益之「利益」，係指一切 足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經 濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無 形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背 法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由 前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即 可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行
為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令 」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基 本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基 本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務 員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違 背法令」，要無疑義。茲被告之行為是否構成該罪名，分述 如下：
㈠、被告辛○○是否明知丁○○向他人借用名義或證件參與比價 之事，而仍由辛○○轉告庚○○指定丁○○借牌之廠商參與 比價？
⒈本件起訴書所認定附表一、二之工程，均屬未達公告金額且 逾公告金額十分之一（即新台幣十萬元至一百萬元）之工程 ，按政府採購法第23條授權制定之中央機關未達公告金額採 購招標辦法第2條第1項第2款之規定：「符合本法（即政府 採購法）第22條第1項第16款所定情形（即除第1至15款之外 其他經主管機關認定者），經需求、使用或承辦採購單位就 個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適 當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招 標，免報經主管機關認定。」被告辛○○於本院審理時以證 人身分證稱，附表一、二所示之工程均係業務單位提出採購 需求並表示有急迫性而建議採限制性招標，即先開評估會議 ，由主任秘書任召集人，行政室主任、建設課長、主計主任 、政風主任與會（見本院卷第416頁），附表所示之工程均 是依據政府採購法第22條第1項第16款、第23條之規定，依 照中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之 規定，共同擬具評估報告建議採限制性招標，再交由機關首 長新化鎮長即被告庚○○核定（見本院卷第420頁），並有 相關之工程評估會議紀錄扣案可證，足認系爭工程採限制性 招標，並由機關首長即被告庚○○指定特定廠商參與比價之 程序，均係符合政府採購法之相關規定，並無違法可言。從 而，本件應予審究者，在於被告辛○○是否明知丁○○向他 人借用名義或證件參與比價之事，而仍由辛○○轉告庚○○ 指定丁○○借牌之廠商參與比價之事實，是否存在。 ⒉經查：
⑴共同被告丁○○於本院審理時以證人身分具結證稱，附表一 、二所示工程參與比價之廠商，除鼎成公司外，均係伊向他 人借牌參與比價（見本院卷第290頁），其中新化體育公園 工程（即附表一編號三所示）第一次招標時，伊在借牌投標
之前，有在鎮公所里幹事辦公室處以口頭告知被告辛○○四 、五家廠商供其參考指定，其中包括鼎成公司、新市水電、 山上水電、銘億水電等廠商，但當時辛○○只是點個頭就走 過去了，第一次開標廢標後，伊在公所服務台碰到辛○○， 告訴他說此標廢標，請他照顧一下，但沒有說要用哪幾家廠 商名義，辛○○也只是點一下頭就離開了，其他附表所示七 件工程伊則無提供參考名單，因新化鎮公所一般都會指定鄰 近熟識的廠商，指定後會通知廠商領標，廠商就會通知伊去 領標，有時伊也會去問，所以伊知道指定廠商是誰，再去借 牌（見本院卷第289、290、303、296、434頁）等語。證人 丁○○與被告庚○○、辛○○既無恩怨，應無迴護或誣陷之 理，其證述應可採信。由證人丁○○上述證詞，再參酌證人 即新化鎮公所行政室雇員壬○○於本院審理時證稱，沒有看 過伊通知廠商領取標函之前被告丁○○前來行政室找被告辛 ○○等語（見本院卷第287頁），足認丁○○應僅於附表一 編號三工程比價前，在屬於公開場所之鎮公所里幹事辦公室 內，向被告辛○○提及參與比價之廠商名單，而從被告辛○ ○只是對其點頭之反應觀之，辛○○應只是禮貌性的點頭回 禮，並無表示承諾將上開名單轉知被告庚○○之意。除此之 外，證人丁○○並未提及在其他場合告知被告辛○○其借牌 廠商名單之情形，依常情判斷，一般人應無在公開場合請託 指定特定廠商參與比價此等不應公開眾人知悉之事，而被告 辛○○亦未對丁○○為承諾之表示，難以遽以認定被告辛○ ○確有允為轉告被告庚○○指定比價廠商之事。 ⑵證人丁○○於本院審理時復證稱，鎮公所通知指定廠商領取 標函時，伊係請公司內的師傅去領取其他廠商的標單，開標 後，未得標廠商之押標金有的是伊自己去領，有的是伊兒子 或是公司的師傅去領回（見本院卷第290頁），核與證人壬 ○○於本院審理時證稱，伊有看過被告丁○○領取鼎成公司 之標函，但沒有領過其他廠商的標函等語（見本卷第286頁 ），互核相符。益證丁○○對於其以他人名義參與比價之事 ，並未公開為之，更足證丁○○並無將不欲人知之廠商名單 在公開場合之里幹事辦公室告知辛○○傳遞予庚○○之理。 ⑶證人丁○○於本院審理時證稱，伊並無直接提供名單予被告 庚○○，被告庚○○是伊國中同學之哥哥，伊在新化鎮公所 曾經有一次在公所外遇到庚○○，拜託如果有工作的話照顧 一下，但是伊並未告知庚○○借牌廠商名單，在偵查中陳述 伊告訴辛○○借牌廠商名單，辛○○會告訴庚○○，是伊猜 想的，伊不知道實際上辛○○是否有告訴庚○○名單等語（ 見本院卷第293頁）；被告辛○○則於本院審理時以證人身
分證稱，參與比價之廠商均係由鎮長庚○○指定，其未曾提 供名單，被告庚○○亦無指示哪些工程要交給特定廠商施作 （見本院卷第402、403頁），而通常指定的廠商是鼎成公司 、新市水電、山上水電，因為鼎成公司與新市水電得標的工 程，施工過程中很少有爭議，施工品質也不錯，沒有聽說有 偷工或不法行為（見本院卷第413頁）等語。由上開證人之 證述可知，丁○○從未直接將廠商名單告知被告庚○○，自 無從認定庚○○係依據丁○○所提供之廠商名單指定參與比 價之廠商。
⑷況被告庚○○於本院審理時以證人身分結證稱，附表所示工 程之比價廠商是指定優良廠商，是問過業務單位建設課技士 或是課長後再決定的，行政室並未建議廠商名單，被告辛○ ○亦未告知廠商名單（見本院卷第424頁），廠商名單是上 一任鎮長留下來的名片簿，比較記得的是鼎成、新市、山上 ，且名片簿也是依照此順序將公司名片依序排放（見本院卷 第427頁），核與被告辛○○於本院審理時以證人身分證述 ，關於承包新化鎮公所工程之相關廠商，行政室內存有名片 簿及水電公會的會員名冊可供參考（見本院卷第413頁）等 語互核相符。又符合前揭中央機關未達公告金額採購招標辦 法第2條第1項第2款之規定者，依據政府採購法第18條第4項
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