臺灣台北地方法院民事判決 九十年訴字第五三四一號
原 告 奇珈有限公司
法定代理人 甲○○
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬零捌佰柒拾玖元，及自民國九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰肆拾壹萬零捌佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百四十一萬零八百七十九元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告於八十九年四月間先後承攬被告位於台北市○○○路○段（協和戲院 內）名為「湯姆龍親子堡」之水池過濾系統工程及水池加溫系統工程，約定工程 款共計八十萬二千九百八十八元（以下簡稱湯姆龍親子堡工程），原告早於同年 六月底依約完工，並於同年六月底、七月初交付工程項目予被告試車驗收並為營 業上之使用。詎自完工驗收迄今，被告除僅支付三十五萬元之工程款予原告外， 就餘款四十五萬二千九百八十八元部分，卻一再藉故拖欠，拒不給付。兩造又於 八十九年六月二十八日簽立工程合約書原議定由原告以九十萬六千七百元之價， 承包將被告所指定之過濾循環系統之材料設備按裝於統一健康俱樂部「谷關互動 親子遊具及滑水道工程」，於工程進行期間，除應被告要求刪減工程合約附件工 程詳細書第參項中有關海盜船滑水道接續池過濾系統之工程項目而未施作外，扣 除該部分後工程總價減為八十萬七千三百元，另因被告中途變更原合約之機房位 置，被告口頭追加原合約未涵蓋之機房與親子遊戲池管線工程，追加管線工程部 分之報酬為十五萬零五百九十一元，追減及追加上開工程後，工程款共計九十五 萬七千八百九十一元（以下簡稱谷關工程），原告依約施作完工後，除經業主即 訴外人統一公司谷關工務課驗收無誤外，統一公司更於九十年夏季即全面開放供 營業上使用。爰基於兩造間之承攬契約，依民法第四百九十條、五百零五條之規 定，請求被告給付工程款一百四十一萬零八百七十九元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、對被告答辯之陳述：
㈠系爭湯姆龍親子堡工程於八十九年六月底、七月初會同被告試車即驗收後，被告 旋即趕在暑假之初即對外開放營業，被告於系爭工程驗收後，以湯姆龍親子堡民 生店之名義，經大肆廣告後對外開放營業，衡情殊無未經合格驗收即敢對外開放 之理，否則豈非置消費大眾之公共安全於不顧？故被告所辯系爭工程未經試車驗
收，顯非有理。
㈡被告抗辯主張之管路漏水現象，姑不論非屬可歸責於原告施工之事由所致，惟就 兩造所不爭執之系爭工程完工後所生管路漏水現象，首為發生於八十九年六月底 、七月初試車期間所發生機房旁入口處之管路裂痕而滲水之現象，姑不論該管路 之橫向裂痕，應屬土木施工人員踏壓等原因所致外，該滲水現象於試車期間已為 原告換管修復完畢，經再試車已無漏水，被告始即開放營業。迄至同年十一月間 因訴外人李宇晴意外事故發生並封館後，原告始再受通知前往修復因重力敲除池 壁內牆導致附近水管接頭脫落部分。上開二漏水瑕疵非但非肇因於原告施工上之 瑕疵所致外，原告甚且顧及合作情誼及保固責任，於受通知後迅予修復。至被告 空言主張漏水不斷，且曾於九十年九月廿七日發函催告原告修補，迄未受置理云 云，並不實在，且被告所自陳之催告時日，顯在被告八十九年五、六月間驗收系 爭工程起算一年保固期間之後，依法被告自不得再為修補、解約或損害賠償之主 張。另就重作防水致停業二個月期間之商業損失部分，除該防水工程顯與原告試 車期間所發現之管路裂痕無涉外，依湯姆龍摩登生活館之活動宣傳單所示，該館 所主辦之網路遊戲比賽之活動日期為自八十九年七月十五日至同年十月十日止， 堪証被告所辯於同年七月下旬因重作防水而無法營業達二個月等情，應非實在。 被告空言主張抵銷各項，洵非有理。
㈢另就被告所主張八十九年十一月間訴外人李宇晴小腿遭吸入水管內事件，肇因於 原告所安裝之過濾系統之濾水口孔蓋，因安裝不牢所致云云，殊乏實據。兩造於 系爭湯姆龍親子堡工程設備完工後，隨即注水試車驗收，原告依約所安裝之工程 設備及零件依工程合約書後附詳細書皆逐項交被告驗收完畢，無一缺漏。原告於 交付驗收前，確已將事故發生處之安全集水槽一一安裝固定於各該出水口無誤， 否則如何通過監工陳建中之逐一檢查？原告就被告所指濾水口孔蓋，共安裝三座 於水池池壁上，集水孔的孔蓋分成框座與上蓋，框座是用水泥固定在池壁上，上 蓋則是用兩個不銹鋼約一點五公分的螺絲固定鎖在框座上，如無人為外力之拆卸 ，不可能因安裝不牢而脫落之情事。被告自八十九年七月初驗收系爭工程設備後 ，隨即對外開放營業至十一月下旬事故發生日止，已近五月。期間如被告所自承 其自行施作各項拆除水池牆面、敲開地面等變異原有土木原貌之工程不斷，甚或 於開放期間每日定期之池面清理、濾水口雜物清除等行為，皆為系爭濾水口孔蓋 被卸下或鬆動之原因，難認憑空逕指原告原始所點交之設備有安裝不良之瑕疵。 實則被告於上開事故發生前之八十九年七月下旬，自行拆除水池外牆，重新施作 防水。而系爭濾水口之框座及上蓋即安全濾網因皆附著於池壁上，於被告拆除全 部水池外牆時，勢必將孔蓋卸下，再重新裝回而於重新注水營業時，被告安檢人 員又疏未逐一檢查裝回之安全濾網是否安裝牢固，肇致事故之發生。發生事故之 出水口上之集水槽孔蓋，應屬被告僱工施作防水時所取下，斷非原告安裝不牢而 脫落所致。被告未嚴格執行每日水池開放前對各安全設備之安全檢查，與事故之 發生具絕對之因果關係，無容被告推諉為原告所應負之不完全給付之賠償責任。 ㈣被告抗辯之漏水事由，非屬原告工程施作上之瑕疵，就營業數月後始發生之事故 ，更與原告無因果關係，被告依違約賠償、加害給付，以及其他商業損失各項， 執為抵銷應付工程款項之主張，顯非有理。
四、證據：提出承攬工程契約書、工程合約書、統一發票、工程報價單、管路追加現 場圖、出貨單等、營業現場照片、中華民國水上救生協會出版之「水上安全與救 生」一書第二六三頁、被告製作之湯姆龍摩登網生活館文宣等件為證，並聲請訊 問證人李仁燈、林銘坤、鄭同淵。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠湯姆龍親子堡水池過濾及加溫系統工程部分，工程款共計八十萬零二千九百八十 八元，依契約第六條付款辦法規定，可知原告於系爭工程完工且試車完畢後始得 請求給付工程款，再者試車完畢即驗收後仍應負物之瑕疵擔保責任，並有同時履 行抗辯拒絕價金給付之適用。本件未曾簽署任何試車之文件，且未由被告方面負 責系爭工程設備之監工人員陳建中在場會同試車，原告尚未完成試車作業，故被 告得拒絕給付價金。原告完工後竟發生水池漏水情事，非但被告無法持續營業， 且亦造成樓下商家損害，經被告廠長陳建中通知原告修補後，然原告以管路之材 質非一般ＰＶＣ管，而係一種ＡＢＳ特殊材質，以專用粘合膠接合，且已試壓亦 無漏氣，再者原告有多年承攬水池經驗，再三保證絕無漏水可能，被告信以為真 ，誤認是其他與原告無關之因素導致漏水，而第一次自行拆除水池外牆，重新施 作防水層，但漏水如故，故又在滲水處第二次重新敲開地面，發現原告所施作之 水管竟有裂縫，雖通知原告修補，但漏水不已，嗣因發生訴外人李宇晴之小腿被 吸入水管中，消防人員在施救中敲破牆壁，被告見狀，思及一併解決漏水問題， 乃將整面牆壁之部分第三次重新拆除，赫然發現原告所施作之水管竟然鬆脫又未 上膠，被告見狀立即催告原告依法修補，雖原告已為修補，但漏水未弭，被告雖 多次催促原告補正，然原告迄今仍置之不理，被告只得自行僱工委請訴外人廖清 森所經營之鑫威建築工程行負責修補，總計修補費用為二十六萬五千元。由於被 告多次通知原告修繕，原告則以漏水之發生非由其所施作之管路所致，百般推託 ，拒不履行修繕義務，被告公司遂依法自行僱工修補，於修補完畢並再行營業時 ，漏水情事仍未見改善，追本溯源，始知原告所安裝施作之ＡＢＳ特殊管路材質 未以專用粘合膠接合，且未發揮功效，導致管路脫落、龜裂，漏水情事不斷發生 ，造成被告無法營業之損失及樓下商家之損害，被告依法自得請求減少報酬及並 得請求損害賠償。系爭工程設備顯有漏水等瑕疵，被告爰依物之瑕疵擔保不完全 給付等規定，拒絕給付工程款。縱不論系爭工程有無完成試車驗收，然水管發生 漏水現象，故原告負有瑕疵修補之補正義務及物之瑕疵擔保或不完全給付等損害 賠償責任，是被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程款。原告所安置之框 蓋亦有瑕疵，並不牢固，導致框蓋脫落肇生訴外人李宇晴之身體傷害，而由被告 賠償一百二十五萬元，此為原告加害給付所生之損害，原告自應依民法第二二七 條第二項、第四九五條等規定負賠償之責。系爭工程設備顯有漏水瑕疵，被告除 拒絕給付價金外，並得以答辯狀繕本之送達作為解除契約意思表示之通知，原告 自不得依業已解除之契約請求被告給付工程款。谷關互動親子遊具及滑水道工程
部分，已經完工並且在營業中，但被告主張抵銷。 ㈡抵銷：
⒈原告依合約書第十二條規定，應負責修改漏水之水管，被告於九十年九月二十七 日催告原告修繕，迄今已逾二百九十日未見原告進行修繕。若鈞院認被告應給付 承攬報酬，則在原告亦違反合約書第十二條約定，應依第十三條違約罰款規定賠 償三十七萬四千一百元（430,000元總工程費X3/1000 X290日=374,100）。 ⒉因原告不完全給付致生加害給付之損害：
添 原告施工於過濾系統之濾水口安裝孔蓋，卻安裝不牢致訴外人李宇晴的腳被吸入 過濾孔中，造成身體傷害，而由被告賠償一百二十五萬元，此為原告加害給付所 生之損害，自應由原告依民法第二二七條第二項規定負責賠償。 ⒊商業損失部分：
當被告於八十九年七月下旬第一次自行拆除水池外牆，重新施作防水層而無法從 事有關戲水池部分之營業期間長達二個月，且接頭漏水係於試車後約二個月開始 發生，故停止營業開始維修，自應於試車之八十九年六月底七月初後之二個月為 八十九年八月底九月初開始整修，為期二個月，故停業期間當係在八十九年九、 十月間，互核八十九年七月、八月與九月、十月之台北市營業人銷售額與稅額申 報書，足見被告有六十九萬六千九百八十七元（1,973,501-1,276,514=696,987 ）之營業損失。
⒋合計上開三項損失及修補費用二十六萬五千元，共計二百五十八萬六千零八十七 元（265,000+374,100+1,250,000+696,987=2,586,087 ），足可抵銷原告所主張 之報酬綽綽有餘。故原告之請求顯無理由。添
三、證據：提出估價單、被告製作之湯姆龍摩登網生活館文宣等件為證，並聲請訊問 證人陳建中。廖清森、石明章。
理 由
一、原告主張原告於八十九年四月間先後承攬被告位於台北市○○○路○段（協和戲 院內）名為「湯姆龍親子堡」之水池過濾系統工程及水池加溫系統工程，約定工 程款共計八十萬二千九百八十八元，原告於同年六、七月間完工並交付工程項目 予被告，被告並於同年七月間為營業上之使用，被告除支付三十五萬元之工程款 予原告外，尚有四十五萬二千九百八十八元未付。又兩造於八十九年六月二十八 日簽立工程合約書，約定由原告將被告所指定之過濾循環系統之材料設備按裝於 統一健康俱樂部「谷關互動親子遊具及滑水道工程」，承攬報酬為九十萬六千七 百元，於工程進行期間，依被告之要求刪減工程合約附件工程詳細書第參項中有 關海盜船滑水道接續池過濾系統之工程項目而未施作外，另因被告中途變更原合 約之機房位置，被告口頭追加原合約未涵蓋之機房與親子遊戲池管線工程，追減 及追加上開工程後，谷關工程之工程款共計九十五萬七千八百九十一元，原告嗣 已完工，被告並已將該工作物交由訴外人統一公司於九十年夏季全面開放供營業 上使用，被告未支付上揭谷關工程承攬報酬九十五萬七千八百九十一元。系爭湯 姆龍親子堡工程於八十九年六月底完工後，原告隨即會同被告公司人員共同試車 完畢，且於試車時始發現階梯下方出入口處之管路因遭重力踩踏致生橫向裂紋而 漏水，原告當天並即將該管線修補，修補後再試即無問題。否認系爭湯姆龍親子
堡工程有被告所主張之瑕疵，縱有漏水等情事發生，亦顯與原告就系爭工程之施 作無相當因果關係。爰基於兩造間之承攬契約關係，請求被告給付上開湯姆龍親 子堡及谷關工程之工程款總計一百四十一萬零八百七十九元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。二、被告則以：原告依約於系爭工程完工且試車完畢後始得請求給付工程款。本件未 曾簽署任何試車之文件，且未由被告方面負責系爭工程設備之監工人員陳建中在 場會同試車，原告尚未完成試車作業，被告自得拒絕給付價金。且不論系爭工程 有無完成試車驗收，然水管發生漏水現象，故原告負有瑕疵修補之補正義務及物 之瑕疵擔保或不完全給付等損害賠償責任，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕 給付工程款。系爭工程設備顯有漏水瑕疵，被告除拒絕給付價金外，並得以答辯 狀繕本之送達作為解除契約意思表示之通知，原告自不得依業已解除之契約請求 被告給付工程款。被告雖多次催促原告補正漏水之瑕疵，然原告迄今仍置之不理 ，被告只得自行僱工委請訴外人廖清森所經營之鑫威建築工程行負責修補，總計 修補費用為二十六萬五千元。又原告不為修補，經被告於九十年九月二十七日催 告，迄今已逾二百九十日未見原告進行修繕，依水池過濾系統之承攬契約第十三 條違約罰款規定，原告應賠償被告三十七萬四千一百元。被告於八十九年七月下 旬第一次自行拆除水池外牆，重新施作防水層而無法從事有關戲水池部分之營業 期間長達二個月，受有兩個月不能營業之損失六十九萬六千九百八十七元。又原 告施工時應於過濾系統之濾水口安裝孔蓋，以防吸入物體，卻安裝不牢致訴外人 李宇晴之腳被吸入過濾孔中，造成身體傷害，而由被告賠償一百二十五萬元，此 為原告加害給付所生之損害，自應由原告依民法第二二七條第二項規定負責賠償 。修補費用及上開三項損失，共計二百五十八萬六千零八十七元，足可抵銷原告 所主張之報酬綽綽有餘，其請求顯無理由等語，資為抗辯。添三、原告主張原告於八十九年四月間先後承攬被告位於台北市○○○路○段（協和戲 院內）名為「湯姆龍親子堡」之水池過濾系統工程及水池加溫系統工程，約定水 池過濾系統工程之工程款為四十三萬元，加上水池加溫系統工程後之工程款共計 八十萬二千九百八十八元，原告於同年六月底完工並交付工程項目予被告，被告 並於同年七月間開始對外營業，被告除支付三十五萬元之工程款予原告外，尚有 四十五萬二千九百八十八元迄未給付之事實，已據原告提出水池過濾系統工程部 分之承攬工程契約書一件為證，雖就水池加溫系統工程部分，原告未提出契約書 為證，但被告對原告承攬湯姆龍親子堡上開二部分工程，且水池過濾系統工程及 水池加溫系統工程之工程款共計八十萬二千九百八十八元，原告於同年六月底完 工等情，均不爭執，堪信為真實。
四、又原告主張兩造另於八十九年六月二十八日簽立工程合約書，約定由原告將被告 所指定之過濾循環系統之材料設備按裝於統一健康俱樂部「谷關互動親子遊具及 滑水道工程」，承攬報酬為九十萬六千七百元。於工程進行期間，兩造合意刪減 工程合約附件工程詳細書第參項中有關海盜船滑水道接續池過濾系統之工程項目 而未施作外，扣除該部分後工程總價減為八十萬七千三百元，另因被告中途變更 原合約之機房位置，被告口頭追加原合約未涵蓋之機房與親子遊戲池管線工程， 追加管線工程部分之報酬為十五萬零五百九十一元，追減及追加上開工程後，工
程款共計九十五萬七千八百九十一元，原告嗣已完工，被告並已將該工作物交由 訴外人統一公司於九十年夏季全面開放供營業上使用，被告迄未支付上揭谷關工 程承攬報酬九十五萬七千八百九十一元之事實，亦為被告所不爭執（參見本院九 十一年四月二日準備程序筆錄），且據原告提出工程報價單、管路追加現場圖、 出貨單等件為證，是原告此部分之主張亦堪信屬實。五、被告對於原告已施作完成上開湯姆龍親子堡水池過濾、加溫系統工程，及谷關工 程，被告迄未支付上開工程款共計一百四十一萬零八百七十九元之事實不爭執， 已如前述。惟被告以原告完成之上開湯姆龍親子堡工程給付物顯有瑕疵，且該工 程未經試車驗收等語置辯。而依兩造就上開湯姆龍親子堡水池過濾系統工程所簽 訂之工程承攬契約第六條約定，設備進場完工，被告應付款百分之九十，試車完 畢，被告應付清尾款百分之十，有原告所提出被告不爭執其真正之工程承攬契約 書一份附卷可稽。至於被告所主張原告完成之給付物顯有瑕疵，且工程未經試車 驗收等情，均為原告所否認，是本件應審究者，為原告完成之上開湯姆龍親子堡 工程，是否經試車完畢而應給付全額之工程款？是否有漏水及濾水口孔蓋安裝不 牢之瑕疵？
㈠關於試車部分：
原告主張上揭湯姆龍親子堡工程於八十九年六月底完工後，原告於同年六月底、 七月初會同被告公司人員注水試車完畢，且於試車時始發現階梯下方出入口處之 管路因遭重力踩踏致生橫向裂紋而漏水，原告當天將該管線修補，修補後再試即 無問題等情，被告雖否認曾試車，並辯稱：無簽署任何試車之文件，且未經原告 之監工陳建中會同試車云云，惟查，就兩造簽訂之工程承攬契約書觀之，兩造並 無就試車之方式限定需簽署書面文件，自不得以原告未能提出試車文件而遽認本 件未經試車。次查，原告主張上揭工程業經試車完畢之事實，經證人即被告之董 事兼監工人員陳建中證稱「（本件工程有無試車過？）有，．．．，是原告的水 電包工廖先生跟我一起試，他應該是外包師傅。（試車有無問題？）各項機械動 作沒有問題。（試車完以後有無簽什麼東西？）有一個機械項目的工程項目單， 是原告的鄭先生拿給我的，當天在點數量的時候有簽。」等語（參見本院九十一 年四月二日準備程序筆錄）、又證人李仁燈證稱：「我是在八十九年六月中旬到 湯姆龍親子堡工地，負責接水管的部分，是原告公司的鄭主任叫我去的，因為我 沒有常常去做，所以我並不清楚這個工程做到什麼時候，我自己的部分是做到配 管完成的時候大概在七月初的時候。（接管的工程做完後，整個工程就完工了嗎 ？有無其他後續需要處理的事？）是，做完後還需要試車。（試車的時候你在場 嗎？）我跟我們公司的主任鄭同淵在場。（試車的時候有幾個人在場？）我、鄭 同淵、還有一個我不認識的人，是鄭同淵負責跟他接洽的。（試車的結果如何？ ）證人試車算蠻順利的。（試車的時候有無發生問題？）．．．管子被踏破所以 會漏水，在階梯處因為管子下游有雜物，經過踩踏所以就破裂，管路的溝槽子與 管子間沒有用水泥固定，其他的後續我就不太曉得了。（漏水的部分有無處理？ ）當天就把管子換掉，換掉再試就沒問題了。」、證人即原告公司法定代理人之 夫鄭同淵亦證稱本件經試車完畢等語明確（以上參見本院九十年十二月二十日準 備程序筆錄），堪認原告主張其承攬之上揭湯姆龍親子堡工程業經試車完畢，則
依契約第六條之約定，被告自應付清原告工程款。 ㈡關於瑕疵部分：
⒈按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適 於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔 保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可 歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承 攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則， 請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院八十九年 度台上字第四一二號判決可資參照）。然按當事人主張有利於己之事實，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告主張原告 承攬施作之湯姆龍親子堡工程有漏水之瑕疵，且原告施工時在過濾系統濾水口安 裝之孔蓋，安裝不牢云云，然原告否認其施作之工程有瑕疵。上揭工程完工後業 於八十九年六月底、七月初試車完畢之事實，已詳述於前，被告就其主張原告承 攬施作之湯姆龍親子堡工程有漏水之瑕疵，且原告施工時在過濾系統濾水口安裝 之孔蓋，安裝不牢等節，應負舉證之責。
⒉漏水部分：
查原告承攬施作之湯姆龍親子堡水池過濾系統工程為水池過濾系統之環池管路配 置，並未包含整個水池部分之防水及土木工程部分，原告將管線裝好完工後，再 由被告之員工或被告另委請之訴外人施作防水層的處理、土木粉光、貼磁磚等工 作，施工當中有些工作人員會踩在管路上，且系爭水池是以舊的戲院改建的等情 ，業經兩造及證人陳建中陳述綦詳，是系爭水池縱有漏水現象，可能涉及之因素 甚多，究係該水池所在舊建築物之結構因素？或原告施作之管線漏水？或原告施 作完妥後之管線遭其後施作防水或土木等工程之人員踩壞？或防水、土木工程之 瑕疵所致？顯有可疑，而施作上開水池之粉光及磁磚工程之證人廖清森雖證稱： 伊曾去看漏水，好像水管沒有上膠因為搖晃會鬆動，伊告訴被告沒有伊的事云云 （參見本院九十一年四月二日準備程序筆錄），但證人廖清森就水池漏水責任之 歸屬有利害關係，且其係以搖晃會鬆動據以推測上開水管「好像」沒有上膠，顯 係其個人臆測之詞，其證詞自不足以證明原告施作之水管有瑕疵。另證人即被告 員工石明章固證稱：「（陳建中找你去的時候是什麼情況？）陳建中找我去過很 多次，試車完以後有一次陳建中找我去我跟他一起打洞，打出來的結果是接頭出 問題，這是吸入事件之後。」等語（參見本院同日準備程序筆錄），然其所述接 頭出問題係在八十九年十一月間訴外人李宇晴腿部吸入事件之後，該時距試車驗 收已有數月之久，且依兩造所述，其間歷經被告自行施作拆除水池外牆等多次工 程，及訴外人李宇晴吸入事件時之緊急處理，系爭工程完工後被告施作之其他工 程及消防隊拯救李宇晴時之處理，是否損及原告原已施作完妥之管線，已非無疑 ，故證人石明章之證詞，亦不足以證明原告完工之水管在交付時接頭處即存有何 種瑕疵。被告既自承系爭水池已經打掉而無法委請專業人員鑑定漏水之原因（本 院九十一年十月八日言詞辯論筆錄），復未能舉證排除其他因素導致本件水池漏 水之可能性，或證明原告施作管線完成時即有瑕疵致生上開漏水之現象，自難認 漏水係因原告施作之工程所致。是被告以漏水為由，主張解除契約、減少價金，
均屬無據；又被告主張因漏水，被告自行拆除水池外牆，重新施作防水層而無法 從事有關戲水池部分之營業期間長達二個月，原告應賠償被告之營業損失六十九 萬六千九百八十七元、原告僱工修補支出之費用二十六萬五千元，並為抵銷之抗 辯，亦乏所據；另被告主張其於九十年九月二十七日催告原告修繕漏水，迄今已 逾二百九十日依契約第十三條違約罰款之規定，原告應賠償三十七萬四千一百元 （過濾系統工程總工程款430,000元X3/1000 X290日=374,100）云云，並為抵銷 之抗辯，均無足採。至原告主張行使同時履行抗辯權，在原告修補瑕疵前，拒絕 給付工程款云云，亦屬無據，且被告自承系爭湯姆龍親子堡所在建物之租賃契約 到期後，建物已交還給出租人（參見本院九十一年十月八日言詞辯論筆錄），則 縱若被告主張有瑕疵屬實，目前亦已無修補之實益了，被告主張同時履行抗辯， 亦顯不足採。
⒊濾水口孔蓋安裝不牢部分：
被告主張原告施工時在過濾系統濾水口安裝之孔蓋，安裝不牢之事實，亦為原告 所否認，經查系爭湯姆龍親子堡雖於八十九年十一月十九日發生訴外人李宇晴在 戲水時小腿遭吸入水管之事，惟該事距原告完工、兩造試車及被告開始營業後已 長達四個多月，且濾水口孔蓋之安裝倘不牢固，應係在完工交付及試車時依通常 之方法檢查即可發現，而被告於八十九年七月下旬，曾經自行拆除水池外牆，重 新施作防水之情，為兩造所不爭執，證人林銘坤並證稱：「．．．，事情發生的 第二天（八十九年十一月二十日）被告通知我們到場，當時我們有一位柯塗陽已 經在現場接水管，我是要去幫忙的，去看集水蓋，我去看的時候，三個集水蓋已 經放在游泳池的岸上，把小孩子吸進去的就是其中一個，我們有試車，當時已經 裝上去了，是我裝的，應該是做防水的時候拆下來的。（怎麼知道集水蓋是做防 水的時候拆下來的？）應該是。必須把上蓋拆下來，裡面還有一圈水泥的部分， 必須作防水。」等語，故被告於原告完工試車後拆除水池外牆施作防水時，是否 將孔蓋卸下後再重新裝回時安裝不牢固，亦非無疑。被告就其主張原告在濾水口 安裝孔蓋時安裝不牢乙節，復未能確切舉證證明以實其說，被告此部分之主張洵 無足取。是被告主張因原告在過濾系統之濾水口安裝之孔蓋，安裝不牢致訴外人 李宇晴之腳被吸入過濾孔中，造成身體傷害，而由被告賠償一百二十五萬元，此 為原告加害給付所生之損害，自應由原告依民法第二二七條第二項規定負責賠償 云云，並據以主張抵銷，亦屬無據。
六、綜上所述，被告主張解除契約、減少價金、損害賠償、抵銷及同時履行抗辯云云 ，均洵無足取。從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付上揭湯姆龍親子堡 水池過濾系統、加溫系統工程，及谷關工程之工程款，共計一百四十一萬零八百 七十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月二十五日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均 與本件之結論不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。八、原告及被告分別陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不 合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項
、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日 民事第五庭法 官 羅富美右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日 法院書記官 郭錦賢
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