臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三九四四號
原 告 泓凱工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
法定代理人 丙○○
法定代理人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告艾德蒙海外股份有限公司應給付原告新台幣（下同）參佰陸拾捌萬伍仟柒 佰伍拾元，及民國八十九年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，如對財產為強制執行無效果時，由被告遠東建設事業股份有限公司給 付之。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年四月二十三日向被告艾德蒙海外股份有限公司（下稱艾德蒙公 司）訂購該公司預售之房屋、基地，即坐落於台北縣中和市○○段二八張小段 三一一、三三九之一六地號內之「遠東世紀廣場第一期」Ｅ１棟至Ｅ５棟各棟 第五層樓，面積總計九百九十八點六一坪，以及平面式停車位十二個（編號： ３７１～３７５、５４３～５４５、５４９～５５２），總價金為壹億陸仟零 貳拾伍萬元。而被告遠東建設事業股份有限公司（下稱遠東公司）則於原告購 買系爭房地時出具保證書，就系爭買賣契約書第一條之廣告效力及第十二條之 建築主要結構、主要建材等事項，同意依買賣契約書第十五章第二十二條之罰 則部分約定，對原告負保證責任。
（二）系爭房屋因反樑結構之存在而影響原告作為廠房及辦公室之正常使用，且使用 面積較約定減少，被告艾德蒙公司應負不完全給付之責： １、依系爭買賣契約書第一條規定：「本預售屋廣告宣傳品所載之建材設備說 明、房屋平面圖與位置示意圖視為契約之一部分」之約定，房屋平面圖應 構成買賣契約之一部分，此觀臺灣高等法院八十五年度上易字第八二號民 事判決自明。經查雙方合約所附之房屋平面圖全無反樑結構之標示，其他 文件亦未曾提及反樑結構，被告亦未提供建照設計方面的資料供原告參考 ，因此艾德蒙公司本應給付無反樑結構之房屋予原告，始符債之本旨。 ２、本件兩造訂定買賣契約時，被告公司之現場銷售人員即以平面圖向原告說 明系爭房屋之使用面積，是系爭房屋之使用面積兩造已有約定。而據證人 許家榮之證詞可知，系爭房屋扣除平面圖上所標示之柱子及牆以外，餘皆 是使用面積，是被告給付之房屋，如使用面積減少，即不符債之本旨。 ３、被告稱反樑設計係為了安全考量，並不實在，且被告自己第二期工程中同
係帷幕設計，但並未採取反樑。
４、系爭房屋實際完工驗收時，屋內竟出現反樑結構，反樑部分及其上方空間 無法作為廠房及辦公室之正常使用，且因反樑結構之存在，致原告使用面 積減少，原告給付顯不合債之本旨，且無法補正，依民法第二百二十七條 及第二百二十六條規定，被告應負不完全給付之損害賠償責任，且因系爭 房屋使用面積短少之瑕疵，係於買賣契約成立後始發生，依最高法院七十 七年第七次民事庭決議，被告應負物之瑕疵擔保責任。（三）系爭房屋經原告實際測量結果，前述反樑結構所占屋內原可使用之面積共為二 十二點四九坪，亦即原告因反樑結構而損失之可使用面積為二十二點四九坪。 按原告係以一億六千零二十五萬元之價格向被告艾德蒙公司購買系爭共九百九 十八點六一坪之房屋，以此為基準計算原告所受損失為三百六十八萬五千七百 五十元，其計算式為：22.49坪×【000000000元／998.61坪】=0000000元。（四）另被告遠東公司於原告購買系爭房地之同時出具保證書，就系爭買賣契約書中 第一條之廣告效力及第十二條之建築主要結構、主要建材等事項，被告遠東公 司同意依買賣契約書第十五章第二十二條之罰則部分約定，對原告負保證責任 。今買賣契約第一條之房屋平面圖及第十二條所定建築主要結構均未標明系爭 房屋有反樑結構之存在，惟被告艾德蒙公司所交付之房屋竟出現反樑結構，致 原告無法為正常使用，被告艾德蒙公司應負不完全給付之損害賠償責任，則遠 東公司就此自應負保證責任，於被告艾德蒙公司不履行賠償責任時，由其代為 履行。
（五）就被告艾德蒙公司所為抗辯之陳述：
１、依證人許家榮之證詞，兩造已就使用面積加以約定，被告辯稱並無約定使 用面積云云，不足採信。
２、使用面積與登記面積為不同內容之約定，被告以登記面積在雙方約定之誤 差範圍內，辯解給付之房屋面積並無減少云云，顯係混淆視聽。 ３、被告艾德蒙公司雖以「縱因正反樑不同之設計，空間利用之形狀或有不同 」、「而樑與樑間亦非不能支配利用．．．，不影響產權及使用」等語置 辯，惟其所辯均屬空泛之辭，對於地板上突出反樑部分如何作為廠房及辦 公室之正常使用，未見說明，其抗辯自不足採。 ４、被告艾德蒙公司以原告於交屋時未為任何保留，故不得主張物之瑕疵請求 權云云為其抗辯，顯有誤會。因原告於發現系爭房屋因反樑結構之存在而 影響使用時，即已通知被告並請求負損害賠償責任，並無怠於通知承認系 爭房屋之情形。
５、被告另舉交屋同意書主張原告已確認系爭房屋全然無即時可見之瑕疵無誤 云云，經查該交屋同意書僅確認系爭房屋之登記面積在契約容許範圍內， 對於系爭房屋之使用面積是否與約定相符，則不在該同意書確認之範圍內 ，故被告前開主張，顯屬曲解系爭交屋同意書之文義。 ６、被告另辯稱原告將系爭房屋出租予臺灣新進國際股份有限公司（下稱新進 公司）使用，並無何反樑位置面積不能使用之情形云云，顯屬無稽，蓋被 告所應負之不完全給付責任，與原告是否將系爭房屋出租他人無關。
（六）就被告遠東公司所為抗辯之陳述：被告遠東公司雖辯稱其為普通保證人，且 已行使抗辯權，原告不得對其為附條件之全額給付聲明云云，惟： １、按保證人之保證債務於保證契約成立時即已發生，並非至債權人就主債務 人之財產強制執行無效果時始發生，故原告於本件列保證人遠東公司為共 同被告，請求該公司於原告對主債務人艾德蒙公司執行無效果時負其損害 賠償責任，自屬合法有據。
２、基於訴訟經濟及紛爭一次解決之考量，亦宜將主債務人及保證人之責任於 同一訴訟程序確認，俾免程序重複之無謂浪費，實務上亦肯認此種做法， 由鈞院八十六年度訴字第二九三九號判決可知，而學者間就主債務人與保 證人二者，肯認其得構成共同訴訟。
３、原告聲明至為明確，並無何不確定之情形。況對待給付判決之適法性，既 為實務所承認，本件聲明自無何不適法之情。
４、被告雖辯稱使用面積之短少，並非在被告保證之範圍內云云，亦無可採。 蓋此屬於系爭買賣契約書第一條之廣告效力及第十二條之建築主要結構問 題，自屬被告之保證範圍。
５、被告抗辯反樑設計於請領建照時即已存在，其瑕疵非發生在契約成立後云 云，惟查系爭房屋是否存有瑕疵應以實際完工為準，被告所辯顯不足信。三、證據：提出預售房地買賣契約書、系爭房屋平面圖、保證書、申訴函、律師函、 及同意書各一份（以上皆為影本）暨照片四楨為證，並聲請本院訊問證人 許家榮。
貳、被告方面：
甲、被告艾德蒙公司部分：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）若受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）原告於八十七年四月二十三日向被告承購「遠東世紀廣場一期」編號Ｅ１棟至 Ｅ５棟五樓房地，即門牌號碼台北縣中和市○○路一五○號五樓及五樓之一至 四號房地五戶，被告依建照圖施工完妥領得使用執照後，業於八十八年五月十 八日將所有權移轉登記原告名下，並於八十八年六月二十三日交屋，有建物登 記簿謄本及交屋同意書可證。
（二）被告已依約定之給付交付系爭房屋，因： １、依系爭買賣契約第六條約定，系爭房屋面積以地政機關登記之面積為準， 而系爭房屋無論就登記總面積或主建物面積而言，均在約定誤差值範圍內 ，並無面積短少或應予找補等情，此並經原告於交屋同意書上簽認在案。 ２、系爭建物雖採反樑設計，然無論採正樑或反樑之設計，均為合乎建築常規 ，為通常設計所習見，並非異常之特殊設計。縱因正反樑不同之設計，致 空間利用之形狀或有不同，惟此乃系爭房屋設計下之當然結果。況且，反 樑面積既屬地政機關合法登記之範圍，樑與樑間亦非不能支配利用，則反 樑與正樑之設計於物之權屬及效用並無所異，反樑設計自非瑕疵。 ３、系爭買賣契約書所附房屋平面圖乃格局及面積之示意，僅在確認買賣標的
之範圍，並非結構圖亦非施工圖，自無樑之標示，此為一般預售屋買賣之 成例，包括內政部頒預售屋買賣契約書範本，亦未要求買賣房屋應附樑位 之標示。揆諸前述正反樑之設計並非特殊異常，且不影響產權及使用，被 告並無特予標示樑位之義務，是未標示樑柱並不代表即應用正樑，否則房 屋平面圖既未標示樑位，是否即應以無樑之房屋交付，可見原告所指顯非 的論。
４、依系爭買賣契約書第十二條所訂「本預售屋建築構造種類（主要結構）係 為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管機關核准八十六年五月八日八六中建 字第七七六號建造執照之圖說為準」觀之，反樑為系爭建物之設計，被告 依約按圖施工，依法登記並交付，並無不完全給付或任何瑕疵之可言。 ５、依系爭買賣契約書第四條之約定，並無所謂「使用面積」之約定，原告自 行定義「使用面積」，並以樑位部分不能使用而謂使用面積之短少，實無 所據。至原告引據台灣高等法院八十五年上易字第八二號民事判決以廣告 平面圖應構成買賣契約之一部，惟本件亦無所謂廣告平面圖載有使用面積 並為短少之情，況上開判決之個案與本件情事不同，礙難比較。 ６、又買賣契約書所附房屋平面圖，僅關於系爭房屋之格局及面積示意，主要 在確認買賣標的範圍，並非結構圖，亦非施工圖，原告自不得片面曲解以 其為使用面積之表示。況原告逕認無樑位之空間始為使用面積，明顯不符 現實，雙方更無此項合意。原告以證人許家榮之證詞為據，被告對此加以 否認，其證言曲解兩造所簽之買賣契約，不足採信。再被告亦不能證明許 家榮為本件代銷業者遠洋房屋仲介公司之銷售人員，況許家榮現已離職並 於遠東新世紀廣場自行開業仲介銷售，原告為其潛在客戶，證言有偏頗不 實之虞。
７、系爭房屋於八十九年四月八日即已出租予新進公司使用，有房屋租賃契約 書節本可稽，依原告出租之面積係包括反樑部分觀之，並無何反樑位置面 積不能利用之損害可言，亦顯見原告所稱為不能擺放機器之說純屬子虛。（三）退步言之，縱系爭房屋之反樑認屬瑕疵，然此所謂瑕疵，即系爭房屋有反樑之 設計致減少使用面積，於檢視房屋時，肉眼即可輕易發現，依通常程序實不難 查，然原告於交屋時，並未指摘、要求任何改善或為任何「保留」，原告更確 認系爭房屋全然無即時可見之瑕疵無誤，此有交屋同意書、廠辦建物驗收清單 足稽，依民法第三百五十六條規定，即視為承認其所受領之物，自不得再主張 物之瑕疵擔保請求權，或有何不完全給付損害賠償請求權。（四）再系爭房屋雖有五戶，但每戶之買賣契約乃分別訂定，價值各異，各戶尚有土 地款及房屋款之分算，原告逕以五戶總價款與總面積折計損失，更屬無理。三、證據：提出交屋同意書影本、房屋租賃契約書影本及建物登記謄本各一份為證。乙、被告遠東公司部分：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）原告聲明第一項之「如對財產強制執行無效果時，由被告遠東建設事業股份有
限公司給付之」，違背抗辯權之本質與判決之確定性： １、被告所負為普通保證，且已主張先訴抗辯權，而抗辯權為權利之一種，與 法律行為之條件係以將來客觀上不確定事實之成就與否來決定法律行為效 力並不相同。是抗辯權之行使有理由，即表示對方的權利尚未發生，與條 件係指權利雖已發生僅其行使受限不同，是原告對被告之請求權根本未發 生，原告之請求，自非有理。
２、民法第七百四十五條規定，學理上稱為先訴抗辯權，已明白揭示不宜同訴 解決之旨。尤以債權人必須證明主債務人無資力，其已向主債務人強制執 行無效果，始可向保證人為主張。而前開待證事項，必須經由法院為實體 審查，非執行法院得為形式審查者，以附條件之方式於同一訴訟中解決， 顯失民法第七百四十五條之立法本旨。
（二）又判決主文必須為確定，原告前開聲明勢必使主文陷於不確定狀態。蓋債權人 對主債務人強制執行，可能獲得部分清償，該部分清償結果將導致與主文判決 金額相齟齬，且該等差額亦應屬債權人待證事項，兩造間仍可能有爭執，不宜 由執行法院為形式審查。實務上極少數判決，違背相關法理，於執行上將生困 難。
（三）本件反樑設計係於請領建照時既存，而房屋銷售係取得建照後，依原告所舉最 高法院七十七年第七次決議，出賣人就瑕疵同時負不完全給付責任者，以瑕疵 係於契約成立後始發生者為限，原告所指瑕疵既非發生於契約成立後，自無得 可主張不完全給付可言。
理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一，擴 張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，此為民 事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第七款所明定。原告於起訴時除請求被 告艾德蒙公司給付參佰陸拾捌萬伍仟柒佰伍拾元外，並請求被告艾德蒙公司給付 自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，嗣於訴訟進行中，請求將利息起算日提前至八十九年九月七日起， 核其所為，應屬擴張應受判決事項之聲明，而此項聲明之擴張，其請求之基礎要 屬同一，被告雖不同意，惟此對於被告之防禦並無妨礙，依上開法條規定，自應 准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張其於八十七年四月二十三日向被告艾德蒙公司訂購系爭房地，總價 金為壹億陸仟零貳拾伍萬元，被告遠東公司於原告購買系爭房地時出具保證書， 就系爭買賣契約書第一條之廣告效力及第十二條之建築主要結構、主要建材等事 項，同意依買賣契約書第十五章第二十二條之罰則部分約定，對原告負保證責任 ，詎料交屋後，系爭房屋因反樑結構之存在而影響原告作為廠房及辦公室之正常 使用，且造成使用面積較約定減少，被告艾德蒙公司應負不完全給付之責及物之 瑕疵擔保責任，原告共計請求被告艾德蒙公司賠償三百六十八萬五千七百五十元 ，另被告遠東公司為保證人，對原告負保證責任，於被告艾德蒙公司不履行賠償
責任時，由其代為履行，爰請求判命被告給付如聲明所示。 被告艾德蒙公司則以：系爭房屋於被告依建照圖施工完畢領得使用執照後，已於 八十八年五月十八日將所有權移轉登記原告名下，並於八十八年六月二十三日交 屋，被告已依約定之給付交付系爭房屋，系爭房屋面積在約定誤差值範圍內並無 短少，此亦經原告於交屋同意書上簽認在案，而系爭建物雖採反樑設計，然此合 乎建築常規，為通常設計所習見，並非瑕疵，又房屋平面圖乃格局及面積之示意 ，僅在確認買賣標的之範圍，並非結構圖亦非施工圖，自無樑之標示，此為一般 預售屋買賣之成例，自無不完全給付或任何瑕疵可言，及縱系爭房屋之反樑認屬 瑕疵，然此瑕疵於檢視房屋時，肉眼即可輕易發現，惟原告於交屋時，並未指摘 或為任何「保留」，依民法第三百五十六條規定，即視為承認其所受領之物等語 資為抗辯。被告遠東公司則以：原告聲明第一項違背抗辯權之本質與判決之確定 性，因被告所負為普通保證，且已主張先訴抗辯權，原告對被告之請求權根本未 發生，是其聲明自非有理，概依民法第七百四十五條之規定，原告須證明主債務 人無資力，其已向主債務人強制執行無效果後，始可向被告遠東公司主張等語資 為抗辯。
二、本件原告於八十七年四月二十三日向被告艾德蒙公司購買系爭房地，總價金為壹 億陸仟零貳拾伍萬元，被告遠東公司則於原告購買系爭房地時，以普通保證人之 地位出具保證書，就系爭買賣契約書第一條之廣告效力及第十二條之建築主要結 構、主要建材等事項，同意依買賣契約書第十五章第二十二條之罰則部分約定， 對原告負普通保證責任，系爭房屋係採反樑設計及施工，系爭房屋內部現存反樑 ，而系爭買賣契約書及所附之平面圖暨其他文件中，均未就反樑乙節加以標示， 且系爭房屋之登記面積在誤差範圍之內，及系爭房屋已經交付原告，且系爭房屋 所有權亦已移轉登記予原告，原告並已將其出租於新進公司等情，為兩造所不爭 ，並有買賣契約書、平面圖、保證書、同意書、房屋租賃契約書及建物登記謄本 等多件影本及照片四幀為證，堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。本件原告主張依原告與被告艾德蒙公司之約定，被告艾德 蒙公司應給付無反樑結構之房屋云云，並以系爭買賣契約及所附平面圖為論據， 然此已經被告所否認。查，系爭房屋係依反樑方式設計、施工，系爭買賣契約及 所附平面圖暨其他文件中，均未對反樑乙節加以標示既如前述，則原告據買賣契 約及所附平面圖主張被告應給付無反樑之房屋云云，即乏依據，且依原告聲請本 院訊問之證人許家榮亦稱：「．．．。當初並未對原告表明樑要採用何種方式。 ．．．」（見本院卷第一百三十八頁）等語，由此觀之，原告與被告艾德蒙公司 間並未就樑柱設計應採正樑或反樑乙節加以約定。準此，原告既未能舉證證明締 約時即與被告約定應給付無反樑之房屋，對系爭房屋採取反樑設計乙節，復無法 舉證證明有何違反契約約定之本旨，是其主張，即不足採信。四、原告又主張系爭房屋因採反樑設計，造成使用面積減少，已構成物之瑕疵及不完 全給付云云，並以系爭買賣契約所附之平面圖及證人許家榮之證詞為其論據。惟 依系爭買賣契約書第六條所示：「乙方（即被告艾德蒙公司）出售之房屋，其面 積以地政機關登記完竣之面積為準，倘因簽約後法令變更，致無法辦理產權登記
時，面積計算依核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準。．．．」（見本 院卷第十二頁）觀之，關於系爭房屋之面積係以登記為準，此外，遍觀系爭買賣 契約中亦無關於「使用面積」之約定，且系爭買賣契約所附之平面圖，不僅甚為 簡略，且其中亦無關於「使用面積」或其他任何有關系爭房屋面積之記載，是原 告前揭所辯，不足採信。至證人許家榮雖證稱伊有提供平面圖向原告表示扣除圖 上所標示之柱子及牆以外，皆為使用的面積等語，然證人許家榮當時既未向原告 表明樑柱將採用何方式已如前述，是伊於銷售當時所稱扣除柱子後之使用面積究 竟為何，即無從得知，況該平面圖甚為簡略，其上並無何特別之記載，僅依該平 面圖實際上亦無法確定系爭房屋之使用面積，是當無從認定原告已與被告艾德蒙 公司就系爭房屋之「使用面積」加以約定，原告復未能舉出其他證據以實其說， 而被告艾德蒙公司已交付之系爭房屋，其登記面積又在約定之誤差範圍內已如前 述，是其前揭主張，自當無足採信。
五、綜上所述，原告主張被告艾德蒙公司本應給付無反樑房屋云云，並不可採，被告 艾德蒙公司抗辯其已依約給付，並無瑕疵或不完全等情，自屬可信，是被告艾德 蒙公司之給付既無瑕疵或不完全之情，則另一被告遠東公司即無須負擔何保證之 責。從而，原告請求被告艾德蒙公司給付原告參佰陸拾捌萬伍仟柒佰伍拾元，並 自八十九年九月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，及如為 強制執行無效果時，應由被告遠東建設事業股份有限公司給付之請求，即無理由 ，應予駁回。其假執行之聲請，因所請求之給付已經駁回失所附麗，應併予駁回 。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定 爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日 臺灣臺北地方法院民事第四庭 審判長法 官 林勤綱 法 官 洪于智 法 官 陳正昇
右為正本係照原本作成
如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日 法院書記官 袁以明
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