臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第965號
原 告 丁○○○
訴訟代理人 羅宗賢律師
訴訟代理人 黃雅琴律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 甘大空律師
被 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於97年9月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落台中縣梧棲鎮○○段第三五八九之一地號（地目：建、面積：一三七平方公尺、權利範圍：全部）土地及台中縣梧棲鎮○○段第一九八０建號（門牌號碼：台中縣梧棲鎮○○街八五號）建物上台中縣清水地政事務所於民國九十四年六月二十八日以清登資字第一四四二四０號收件登記、權利人為被告丙○○、本金最高限額新臺幣三百六十萬元正之抵押權債權不存在。
被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、本件坐落台中縣梧棲鎮○○段3589-1地號（地目：建、面積 ：137平方公尺、權利範圍：全部）土地及台中縣梧棲鎮○ ○段1980建號（門牌號碼：台中縣梧棲鎮○○街85號）建物 為原告所有。緣被告丙○○為原告之子，其未經本人同意， 擅自以伊及本人為共同借款人而向被告元大商業銀行股份有 限公司（下稱：元大銀行）之前身復華商業銀行借款新台幣 （下同）400萬元（原告並無向被告元大銀行借款之意思表 示），並擅自以本人所有之系爭不動產設定最高限額480萬 元之抵押權予被告元大銀行作為擔保。又原告並未向被告丙 ○○借貸任何金錢或與其有何債權債務關係，惟被告丙○○ 卻擅自將本人所有之系爭不動產設定最高限額360萬元之抵 押權予其本人。事經原告其他子女告知始發現上情，爰依法 訴請塗銷系爭不動產之上最高限額抵押權。
二、經查：原告並未同意向被告元大銀行借款，亦未同意以本人 所有之系爭不動產設定最高限額抵押權予被告元大銀行作為 擔保；另原告並未積欠被告丙○○任何款項，與其亦無任何
債權債務關係，且未同意將本人所有之系爭不動產設定最高 限額抵押權予被告丙○○。爰請求確認訴之聲明第1項、第4 之抵押債權不存在；併本人所有之系爭不動產上所登載設定 予被告二人之最高限額抵押權登記，自係對所有權人之所有 權造成妨害，從而原告本於所有權排除侵害之作用，請求被 告二人塗銷該抵押權登記（即訴之聲明第2項、第5項），自 屬有據，爰依民法第767條規定，訴請塗銷系爭不動產上之 抵押權登記。
三、又原告既無向被告元大銀行借款，則原告與被告元大銀行自 無債權債務關係，爰依強制執行法第14條第2項之規定提起 債務人異議之訴，請求判決如訴之聲明第3項。四、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告元大銀行抗辯伊代理人曾就被證2號之消費借貸契約告 知原告，並向原告確認締約意願云云，然原告並不識字，此 為被告元大銀行所不否認，故原告根本不知道被證2號之消 費借貸契約意義，且原告從頭到尾從未與被告元大銀行之代 理人接觸過，故原告未曾向被告元大銀行表達過借貸之意思 。
㈡、又被告元大銀行所提出被證2號之借貸契約乃係定型化契約 ，依被告元大銀行所辯，伊係於簽署該份契約時方告知原告 該契約內容，果爾，被告元大銀行根本沒有給與原告足夠之 契約審閱期間，且該借貸契約將原告列為共同借貸人，而借 貸金額從未匯予原告，並要原告提供不動產作為擔保，此有 顯失公平之情形，是該借貸契約第11條之約定及以原告為共 同借款人併為擔保物提供人之約定依法（民法第247條之1、 消費者保護法第11條之1）應屬無效。
㈢、本件原告從未與被告元大銀行人員接洽過，則原告如何向元 大銀行承諾與被告丙○○為共同借款人，並以系爭不動產作 為擔保。而原告與原告之夫（即被告丙○○之父）均未曾同 意以系爭不動產作為被告丙○○向被告元大銀行之借款擔保 ，此部分被告丙○○既未為舉證，自無可信。
㈣、又被告丙○○擔任億美盒餐有限公司 (下稱億美公司)負責 人期間，並未以對外所借款項來清償該公司之債務，致億美 公司之資產均遭債權人聲請強制執行拍賣一空，被告丙○○ 空言伊對外舉債來清償億美盒餐債務，原告方同意以系爭不 動產設定抵押作為被告童之借款擔保，並同時擔任共同借款 人云云，皆屬杜撰之詞。
㈤、關於被告元大銀行所提出之貸款約定書上所載印章、指印， 經詢原告本人後，因原告不識字，且已年逾72歲（被告二人 皆不否認），伊已無從辨認是否伊本人所蓋印，惟其一再強
調從未有銀行人員前去找伊蓋章按捺指印洽辦貸款事宜，顯 見原告未有向被告元大銀行為借款之意思表示。㈥、另被告丙○○辯稱系爭不動產設定抵押予元大銀行後，原告 為補償伊為億美公司所清償之債務，故同意將系爭不動產設 定第二順位抵押權予伊云云。查：原告從未同意將系爭不動 產設定第二順位抵押權予被告丙○○，且被告丙○○向被告 元大銀行所借貸之金錢完全匯入被告丙○○之帳戶內，理應 由被告丙○○自行清償貸款，則原告何須對被告丙○○承擔 債務：又被告丙○○既為億美公司之負責人，縱伊真清償該 公司之債務，亦理所當然，原告未曾同意將系爭不動產設定 第二順位抵押權予被告丙○○，以作為補償之代價。㈦、原告之夫即被告丙○○之父於93年間即因中樞神經系統退化 ，無法合理處理自己事務，故無可能如被告丙○○所辯：被 告丙○○之父（即原告之夫）徵得原告同意以系爭不動產設 定抵押為被告丙○○之借款擔保，並表示為補償被告丙○○ 故設定第二順位抵押權予伊之情形。
五、並聲明：㈠、確認原告所有坐落台中縣梧棲鎮○○段3589-1 地號（地目：建、面積：137平方公尺、權利範圍：全部） 土地及台中縣梧棲鎮○○段1980建號（門牌號碼：台中縣梧 棲鎮○○街85號）建物上台中縣清水地政事務所於民國93年 9月7日以清登資字第185660號收件登記、權利人為被告元大 商業銀行股份有限公司、本金最高限額新台幣480萬元正之 抵押權債權不存在。二、被告元大商業銀行股份有限公司應 將前項抵押權登記予以塗銷。三、鈞院97年執字第165000號 強制執行程序應予撤銷。四、確認原告所有坐落台中縣梧棲 鎮○○段3589-1地號（地目：建、面積：137平方公尺、權 利範圍：全部）土地及台中縣梧棲鎮○○段1980建號（門牌 號碼：台中縣梧棲鎮○○街85號）建物上台中縣清水地政事 務所於民國94年6月28日以清登資字第144240號收件登記、 權利人為被告丙○○、本金最高限額新台幣360萬元正之抵 押權債權不存在。五、被告丙○○應將前項抵押權登記予以 塗銷。
貳、被告方面
一、被告丙○○則以：
㈠、被告於89年間接任父親事業 (億美公司)擔任負責人，由於 公司長期處於虧損狀態，被告自接任後，為維持公司正常營 運，先是以自己資金挹注公司數百萬元，但仍無法達到收支 平衡，逼不得已，只能以自己名義向外舉債度日，以致積欠 債務達數百萬元。93年7、8月間，被告父親不忍見被告獨自 1人承擔整個公司債務，而且，被告當時也已無力舉債，被
告父親遂徵得原告同意，由原告提供系爭房地作為擔保借款 ，用來清償公司在外所欠債務。當時，被告父親、原告及被 告協議已定後，即以被告名義向復華銀行 (即被告元大銀行 的前身)借款400萬元，並設定最高限額抵押權480萬元，並 由被告妻子為借款連帶保證人。
㈡、93年9月間，被告元大銀行承辦人員親自到原告住所辦理對 保手續，而為了辦理抵押權設定必須原告的印鑑證明，原告 委託被告至戶政事務所辦理印鑑證明，原告並在委託書蓋上 自己的手印，戶政事務所人員還為此打電給原告查證。因此 ，本次借款，完全是經過原告同意而辦理。
㈢、其次，400萬元核撥下來後，清償公司債務後，所剩無幾， 被告每月還必須償還被告元大銀行2萬多元本息，負擔可謂 非常沈重。因貸款期限長達40年，被告父親體恤被告之前獨 自為公司付出數百萬元，為免所有債務都由被告背負，93年 10月間，被告父親及原告向被告表示；系爭房地扣除貸款後 ，還有殘值，願意設定第2順位抵押權給被告，作為保證， 以補償被告為公司所代墊的款項。94年1月被告卸下公司負 責人，由被告弟弟擔任，但公司之前所欠債務仍是由被告負 責償還，同年5月份，被告弟弟以公司營運為由，欲向原告 拿系爭房地向外貸款，因原告已事先答應被告，故原告仍再 次委託被告辦理印鑑證明，並在委託書蓋上手印，被告遂在 同年6月間，委由代書辦理設定第2順位抵押權。原告是為了 補償被告因公司經營所負擔的債務，且400萬元貸款仍必須 由被告按月清償，所以，原告才會同意由其承擔部分債務， 但因原告沒有現金，而為了給被告一個保障，才由被告設定 第2順位抵押權，故原告提起本件訴訟，並無理由，而請求 駁回。
㈣、不論是被告元大銀行的貸款，或是被告作為第2順位抵押權 人，均是經過原告同意而辦理設定抵押權登記，而且，原告 明白表示願意替被告承擔部分債務，360萬元債權金額，則 是以被告必須每年支付8萬多元貸款利息，期間長達40年， 另被告替父親及原告一共支付50多萬元保險金，加總計算得 出此一設定抵押債權金額。雙方間確有債權債務關係存在， 因此，原告起訴並無理由，請依法駁回等語，資為抗辯。㈤、並聲明： 駁回原告之訴。
二、被告元大銀行則以：
㈠、按本件其事實應為債務人 (本案另一被告)「丙○○」於93 年9月8日邀同原告為共同借款人及訴外人「乙○○」為保證 人，向被告借款400萬元整，原告並提供系爭不動產擔保清 償其借款，其約定借款期限、本金償還、利息及違約金等計
算方式均立有「消費金融擔保借款約據」為證，嗣後詎原告 等自96年9 月8日起，即未依約繳付本息，遭致被告依法訴 追，催討其債務迄今。
㈡、因原告不識字，故本案原告與被告締結借款契約時，被告代 理人除口頭告知其共同借款責任及提供擔保物設定抵押之義 務外，被告為求再次確認原告之身分及締約意願，加請原告 蓋用己有之印信暨右手大姆指印於借款約據文件上，以代替 簽名之效力，此亦徵提有二位見證人於當下作證。㈢、按『契約之成立，需立約當事人互相表示意思一致，無論其 為明示或默示，契約即為成立』，此為民法153條明文規定 。是故本件系爭債權當然存在，原告「丁○○○」所有系爭 不動產設定抵押予被告之第一順位抵押權，於債務未清償前 ，亦當然存在等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、原告主張其所有坐落台中縣梧棲鎮○○段3589-1地號（地目 ：建、面積：137平方公尺、權利範圍：全部）土地及台中 縣梧棲鎮○○段1980建號（門牌號碼：台中縣梧棲鎮○○街 85號）建物，經被告元大銀行於93年9月7日持向台中縣清水 地政事務所於93年9月7日以清登資字第185660號收件登記辦 理抵押權登記，權利人為被告元大銀行、本金最高限額480 萬元正之抵押權債權，系爭不動產業經元大銀行聲請本院以 97年執字第165000號強制執行。又系爭不動產復經被告丙○ ○於94年6月28日持向台中台中縣清水地政事務所於94年6 月28日以清登資字第144240號收件登記辦理第二順位抵押權 登記，權利人為被告丙○○、本金最高限額360萬元正之抵 押權之事實，為被告所不否認，並經本院依職權向清水地政 事務所調閱前揭抵押權登記申請書核閱屬實，復有土地登記 謄本、建物登記謄本及台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處房屋稅籍 證明書各乙份 (均為影本)附卷可稽，此部分之主張，堪信 為真實。
二、本件原告又主張，其所有系爭不動產上設定有前揭第一、二 順位抵押權，伊均不知情，且伊並未向元大銀行借款或同意 作為被告丙○○債務之擔保物提供人，亦未同意被告丙○○ 於其上設定第二順位抵押權，而原告對於被告元大銀行提出 之消費金融擔保借款約據上其名義之印文真正不否認，是以 應予審究者，原告所有系爭不動產，是否曾同意作為共同借 款人及被告丙○○借款之擔保物提供人及同意被告丙○○於 其上設定第二順位抵押權人？經查：
㈠、被告元大銀行部分
⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民 事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權 使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張 變態事實之當事人，應就此負舉證責任 (最高法院74年度台 上字第2143號判決意旨參照)。又契約書內當事人之印章如 係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋 時，應由其負舉證責任（最高法院37年上字第8816號判例意 旨及95年度台上字第2943號、90年度台上字第2308號、90年 度台簡抗字第62 號、88年度台上字第2087號、87年度台上 字第294、86年度台上字第717號判決參照）。本件原告對於 卷附丙○○向被告元大銀行借款、原告為共同借款人及擔保 物提供人之消費金融擔保借款約據內所附房屋貸款約定書上 所蓋用之印文，既於言詞辯論時 (97年6月4日筆錄)自承係 其所有印章所蓋 (原告訴訟代理人雖否認係原告所有印章所 蓋，但與本人相違，應以本人所為陳述為可採)，揆諸前揭 說明，就其否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋乙事，應 負舉證之責。經查，迄言詞辯論終結期日止，原告未舉證證 明，所為主張難認真實，應推定系爭房屋貸款約定書為真正 。次查，原告雖於言詞辯論時表示系爭不動產之所有權狀由 被告丙○○保管，印章放在家中隨便放，不足為其未蓋或末 授權他人代蓋之證明。
⒉又原告主張系爭房屋貸款約定書為定型化契約，未予原告審 閱期間，未告知貸款金額、利率、還款方式告知原告，而原 告不識字不識消費借貸之意義，消費借貸契約不生效力等語 。經查，證人戊○○即被告元大銀行辦理對保之人到庭證述 ：「... 從契約書有無事先交給原告、被告看忘了，契約書 內容是事先寫好，到現場告知貸款條件及完成用印手續... 」（97年6月4日筆錄第3頁以下參照)等語，其既為辦理對保 人員，因承保對保案件很多，經3-4年之久，對有無事先予 原告審閱期間不復記憶，當屬可信，應另依其他證據認定之 。次查，系爭房屋貸款約定書既經推定為真正，依該約定書 第柒頁立約人欄，書明「立約人特此聲明：已於合理期間內 審閱本約定書全部條款，瞭解個別商議條款（第一條至第六 條及以紅色或粗黑字體標示之部分）及勾選填載內容，完全 同意，並聲明如第捌頁之抵押物切結書事項，簽章如下」， 其中「完全同意，並聲明如第捌頁之抵押物切結書事項，簽 章如下」，並以粗黑體放大，作為識別，既有「已於合理期 間內審閱本約定書全部條款，瞭解個別商議條款（第一條至 第六條及以紅色或粗黑字體標示之部分）及勾選填載內容」 完全同意之記載，難認被告元大銀行就系爭定型化契約未酌
留合理審閱期間予原告。次查，上揭約定書原告既有合理審 閱期間，不因其是否不識字而有不同，其可尋找識字之人審 閱告以要點，否則豈非與不識字之人所簽定型化契約均不生 效力。又查，證人即被告元大銀行員工戊○○到場作證略以 ：我有向原告表示本件是要辦理貸款400萬元之用，要以土 地、房屋設定抵押權，原告有同意，有告訴原告貸款要匯入 丙○○戶頭，也有告知簽約當時貸款利率，有將貸款金額、 利率、還款方式告知原告（97年6月4日筆錄第3、4頁參照） ，證人既為實際辦理系爭約定書簽署之人，所為證言當屬可 信，被告元大銀行既將契約之要素，諸如借款人、擔保物提 供人、借款匯入何人帳戶、貸款金額、利率、還款方式等再 行告知原告，不因原告是否識字而有不同。原告何得諉為不 知。末查，基於契約自由原則，借款人向銀行提出借款之要 約，銀行並無承諾之義務，尚須審酌借款人之資力、信用、 及是否提供擔保等要件作為是否放款之依據，對於信用不佳 或未提供抵押物擔保者，銀行業者多數均拒絕放款。就銀行 業而言，其所有債權，若能為最高限額抵押權所擔保，獲得 清償之風險降低，當能增強其對於借款人之放款意願，借款 人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率，自銀行獲得融資 ，事實上目前銀行抵押貸款之放款利率，僅為民間借貸利率 之三分之一，從而銀行以是否提供抵押物擔保及抵押擔保之 效力範圍等因素做為是否允諾放款之條件，乃平等互惠。又 是否提供擔保訂定抵押權設定契約書，擬設定以特定債權為 範圍之普通抵押權或最高限額抵押權，或擬提供何種價值之 抵押物，最高限額抵押權之存續期間，於簽約前均任由當事 人自由決定，而系爭抵押權設定契約書條款以被告丙○○與 原告（即債務人兼擔保物提供人）對於被告於抵押權存續期 間內所生債務，為系爭抵押權效力所及之約定，係於原告與 原告之子即被告丙○○會同辦理，被告並未立於較高地位， 自不能謂兩造間抵押權設定契約有何加重被告責任或被告拋 棄、限制權利行使或予其他重大不利益，而使原告減輕責任 情事。從而，系爭定型化契約條款並無違反消費者保護法第 11條之1或民法第247條之1情事可言。原告以此主張契約無 效，尚屬無據。本件原告既對於被告業已給付系爭借款400 萬元予指定之共同借款人即被告丙○○不為爭執，消費借貸 契約業已合法生效，其主張抵押債權不存在，為無理由。㈡、被告丙○○部分
⒈本件原告所有系爭不動產上所設定第二順位抵押權，抵押權 人為被告丙○○，依本院向地政機關所調取之抵押權登記申 請書，所附原告於其上之印文及印鑑證明書，與原告存於戶
政機關當時之印鑑章係同一印鑑章之印文及印鑑證明書，依 民事訴訟法第355條第1項之規定，應推定其為真實。本件系 爭第二順位抵押權申請書所附原告印鑑證明書上之印章既為 戶政機關所制發，依上揭規定應推定印文為真實。原告則主 張，系爭第二順位抵押押權申請書所附印鑑證明書上之印文 所蓋印章為其所有，但印鑑證明申請書印章非其所蓋，指紋 亦非其所按捺等語。經查，原告既自承其上印章為其所有， 揆諸上揭判例意旨，系爭第二順位抵押權設定應推定為真實 。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責。民事 訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其就第二順位抵押 權設定一事不知，否認有同意設定抵押權作為被告丙○○代 墊父母醫療費用、生活費、向民間銀行借款供定族公司億美 公司資金調度之用等款項之返還等語，被告丙○○就系爭第 二順位抵押權設定用途係作為上揭返還被告丙○○代墊款此 有利於己事實負有舉證之責。被告丙○○則舉證人即其妻乙 ○○全證言為其證據方法。證人乙○○到庭證述： 「因為億 美公司負責人是被告，且被告較年輕，較有清償能力，借款 事情在事前已經由我公公向原告說明過。億美公司由被告丙 ○○擔任負責人，我公公負責送便當、開票，公司裡面有原 告幫忙做便當，還有我小叔童俊發、小姑童淑芬也有幫忙， 也有請一些員工幫忙。至於會設定第二順位抵押的原因是因 為被告丙○○雖擔任負責人但沒有領薪水，公司沒有錢，也 要負責週轉，由丙○○負責對外借款，所以我公公要給丙○ ○保障，此事原告也知道，要向銀行借款之前，我公公、原 告、丙○○就已經都談過了，這是我公公的意思，原告沒有 意見，(為何第二順位設定360萬元？）因為第一順位設定 400萬元以後，剩下市價約360萬元。至於會設定360萬元， 是因為第一順位抵押借款要繳納20年利息，合計約300多萬 元，且市價扣除第一順位後剩下300多萬元。... (億美公司 帳目是否有照實做？)我不是會計我不清楚。」等語，為原 告所否認，審酌證人乙○○為被告丙○○之配偶，所為證言 難免偏頗，復非億美公司會計，對被告丙○○是否向外借款 供億美公司資金週轉之用，難謂知之甚詳，原告之夫又已經 法院宣告禁治產，證人復未能提出其他佐證，所為證言難認 真實，不能為被告丙○○有利之認定。
三、綜上所述，原告既自承與被告元大銀行間系爭房屋貸款約定 書上印文為其所有印章所蓋，依法應推定系爭房屋貸款約定 書為真正，復未能舉證證明非其或其所授權之人所蓋，而系 爭房屋貸款約定書復無加重原告之責任或為原告拋棄、限制
權利等重大不利益情事，亦無減輕被告元大銀行責任情事， 原告所為主張無貸款意思不足採信，應認兩造間消費借貸契 約業已成立，而原告對被告元大銀行業已撥款入指定之共同 借款人丙○○帳戶復不爭執，原告與被告元大銀行間消費借 貸契約有效成立，原告請求本院判決確認其與被告元大銀行 間就系爭不動產所設定之第一順位抵押權之抵押債權不存在 ，並請求被告元大銀行應撤銷上揭第一順位抵押權登記，為 無理由，應予駁回。又原告聲明判決本院97年度執字第1650 00號強制執行程序應予撤銷部分，因該執行案件，業因債權 人即元大銀行於97年7月7日聲請撤回，致執行程序不存在， 原告此部分請求顯然欠缺訴之利益，亦應駁回。至原告系爭 不動產上所設定第二順位抵押權，因抵押權人即被告丙○○ 未能舉證證明抵押債權之存在，原告請求確認系爭不動產上 所設定第二順位抵押債權不存在，並請求被告丙○○塗銷系 爭第二順位抵押權，為有理由，爰判決如主文第一、二項所 示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實 認定及判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 9 月 26 日 民事第一庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 8 月 26 日 書記官
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網