臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3423號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第8907號、第9178號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、乙○○綽號「阿姐」、「姐仔」，曾因違反毒品危害防制條 例案件及動產擔保交易法案件，經法院合併定應執行有期徒 刑一年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處 有期徒刑九月確定，嗣經接續執行及減刑，甫於九十六年七 月十六日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行論。仍不知悔改， 先於九十六年七月間，向綽號「阿成」之真實姓名年籍不詳 之成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，竟基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以行動電話一支（含門 號0000000000號SIM卡一枚）作為販賣毒品之聯 絡電話，分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行： ㈠於九十六年十一月二十七日下午四時零分五十九秒許，由甲 ○○以電話號碼（○四）00000000號（外碼為00 00000號，位於自由路二段六號）之公用電話撥打乙○ ○所使用之0000000000號行動電話聯繫後，雙方 於同日下午四時許，在臺中市○○路與中山路交岔路口附近 巷子內，由乙○○以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第 一級毒品海洛因一小包予甲○○。
㈡於九十六年十二月十日晚間七時三十一分許、七時五十二分 許，經楊進成以0000000000號行動電話門號撥打 乙○○所使用之0000000000號行動電話門號聯繫 後，雙方於同日晚間八時許，在臺中市○○路與向上路口「 劉麵包」對面巷子內，由乙○○以一千元之價格，販賣第一
級毒品海洛因一小包予楊進成。
㈢於九十六年十二月十四日上午十時七分許，由郝錕以000 0000000號行動電話門號撥打乙○○所使用之000 0000000號行動電話門號聯繫後，雙方於同日上午十 時許，在臺中市○○路與向上路口「劉麵包」對面巷子內， 由乙○○以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予 郝錕。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺中市警察 局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五 十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五 十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除被告指定辯護 人爭執證人甲○○、楊進成、郝錕及邱宏政於警詢中陳述之 證據能力外，檢察官、被告指定辯護人及被告並未就卷內其 餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，是應認已同意卷內其餘證據均得作為證據，且經本院 審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內其餘證據 均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條 第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳 述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之
二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「除法 律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審 判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條 之二有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有 無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所 謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體 判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳 述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事 實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從 同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該 陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在 實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依 陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之 危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人 之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為 判斷。經查：證人甲○○於警詢中所述，與本院審理時所述 並不相符，惟本院認證人甲○○於警詢中所述並未具有較可 信之特別情況，故證人甲○○於警詢中所述，應無證據能力 。又證人楊進成、郝錕、邱宏政並未於審判期日具結作證， 故其等於警詢中所述亦均應無證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且 查：
㈠、被告販賣第一級毒品海洛因與甲○○之犯行，業據證人甲○ ○先於偵查中具結證稱：「（提示乙○○照片）此人是否就 是阿姐？）是的。」、「（你跟阿姐購買毒品的時間、地點 ？）最後一次是九十六年十一月二十七日下午三、四點用公 用電話打電話給她購買，這次買一千元，一小包海洛因，是 阿姐親自交給我的，她是在下午四點多到自由路的巷子裡交 給我的，我當場有將錢交給她。」、「（你確定最後一次是 用這個公共電話打給阿姐？）是的，因為當天我的易付卡沒 有錢了，所以才用公共電話聯絡阿姐，但是我只記得是在七 —十一前面的公共電話，至於是用七—十一前面的投幣式或 是插卡式的公共電話我不記得。」等語（詳見九十六年度他 字四三八七號偵卷第三四頁）；復於本院審理時具結證稱： 「（九十六年十一月二十七日下午四時許，向被告乙○○購 買毒品海洛因？）是的。我是當天下午買的。」、「（提示 本院卷第三十五、三十六頁照片，當天有無去中市○○路光 明書局前面的公共電話打到0000000000號行動電 話？）沒有印象。」、「（提示本院卷第三十三、三十四頁
照片，當天你有無到中市○○路○段一號撥打公共電話打到 0000000000號行動電話？）沒有印象。」、「（ 提示照片當天你是否到中市○○路○段六號插卡式公用電話 撥打到0000000000號行動電話？）有。」、「（ 你以投幣式或是插卡式公用電話撥打？）不大有印象。」、 「（你確定確實有在中市○○路○段六號七—十一便利商店 前面撥打公用電話？）是的。我打到0000000000 號行動電話，綽號阿姐的人接電話，我要跟她購買海洛因。 我當時表示要買一千元海洛因。」、「（綽號阿姐的人是否 就是在庭被告？）是的。」、「（當天購買地點在哪裡？） 在自由路的七—十一對面。」、「（提示他卷第二十九頁照 片，是否是自由路二段三十五巷三號巷子？）對。」、「（ 當天誰把海洛因送過來？完成交易？）就是在庭被告。被告 親自把海洛因送過來，給我一小包，重量多少我不知道，我 當場交給她一千元。」、「（你向被告購買海洛因？還是跟 她一起去買？）我跟她買。」等語（詳見本院卷第四十六至 四十七頁）；又證人甲○○於九十六年十一月二十七日下午 四時零分五十九秒許以電話號碼（○四）00000000 號（外碼為0000000號，位於自由路二段六號）之公 用電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電 話，亦有0000000000行動電話門號雙向通聯紀錄 一份、本院公務電話紀錄一紙及照片三張附卷可參（分別詳 見九十六年度他字四三八七號卷第六十二頁、本院卷第三十 八頁至三十九頁），足見證人甲○○上述證詞與事實相符， 應堪採信。被告乙○○販賣第一級毒品與證人甲○○之犯行 ，堪以認定。
㈡、被告販賣第一級毒品海洛因與楊進成之犯行，業據證人楊進 成於偵查中具結證稱：「（你之前是否使用0000000 000電話？）是的。」、「（警察有播放音檔十的內容給 你聽？）有。」、「（這通原本是賴韋翔接電話，後來交給 乙○○聽？）是的。」、「（你在這通電話有無與乙○○約 好要買一張的海洛因？）有，一張代表一千元。」、「（這 次有無成交？）有，地點在劉麵包對面的巷子。」、「（是 否一手交錢、一手交貨？）是的。」等語（詳見九十七年度 偵字八九○七號偵卷第二十八頁至二十九頁）；又證人楊進 成先於九十六年十二月十日晚間七時三十一分許，由楊進成 以0000000000號行動電話門號撥打乙○○所使用 之0000000000號行動電話門號，有下列對話內容 「楊進成（代號B）：美華呢。賴偉翔代接：是麗華還是美 華。B：啊是麗華啦。賴偉翔：你要找她嗎？B：是。賴偉翔
：你等一下。乙○○（代號A）：有何事。B：有嗎。A：有 阿。B：有啊。B：這樣要在哪邊。A：在民權路和向上路口 劉麵包對面巷內等。B：我到那邊再打給你是嗎。A：對。B ：東西好不好。A：東西不錯啦。重點是怎樣。B：我要一張 。」（詳見九十七年度偵字八九○七號偵卷第十四頁）；楊 進成復於九十六年十二月十日晚間七時五十二分許，由楊進 成以0000000000號行動電話門號撥打乙○○所使 用之0000000000號行動電話門號，有下列對話內 容「楊進成（代號B）：你出來了嗎。乙○○（代號A）：我 已經在路上了。你在劉麵包對面有一棟大樓旁邊的巷子內等 。B：好，OK。」（詳見九十七年度偵字八九○七號卷第十 四頁），亦有監聽譯文二份可佐，足見證人楊進成上述證詞 與事實相符，應堪採信。被告販賣第一級毒品與證人楊進成 之犯行，洵堪認定。
㈢、被告販賣第一級毒品海洛因與郝錕之犯行，業據證人郝錕於 偵查中具結證稱：「（0000000000這支電話你有 無使用過？）一直都是我使用，是我拜託林清泉申請給我使 用，因為我之前行動電話欠費，沒有辦法再申請，所以我拜 託他申請給我使用，一申請出來當天就給我用。」、「（提 示九十七年三月二十一日警訊筆錄）所述是否實在？）實在 。」、「（提示九十六年十二月十四日十點七分通訊監察譯 文）當天你與乙○○聯絡，做何事？）要買海洛因。當次買 海洛因就是在民權路與向上路口，那次我買一千元，當場交 錢交貨，她當時是用夾鍊帶裝海洛因，再用衛生紙包起來， 她應該是住在附近，因為我等她很久，她才走出來。」等語 （詳見九十六年度他字四三八七號偵卷第一一四頁）；又證 人郝錕於九十六年十二月十四日上午十時七分許，由郝錕以 0000000000號行動電話門號撥打乙○○所使用之 0000000000號行動電話門號，有下列對話內容「 郝錕（代號B）：姊啊你又出現了。乙○○（代號A）：要做 何事啦，我現在就沒有在用了，你找我做甚麼。B：我找阿 祥啊，阿祥那邊有啦，我昨天才跟他處理而已。A：何人。B ：我啦，錕啊，你這幾天是怎樣了。A：沒有啦，怎樣我到 我女兒那邊去幫忙啦。B：你現在有嗎。A：你要多少。B： 一瓶啊。A：好啦，你半小時後到麵包店那邊拿。B：那邊的 麵包店。A：就民權路與向上路口劉麵包對面巷子內。」（ 詳見警卷第三十三頁至三十四頁），亦有監聽譯文一份可佐 ，足見證人郝錕上述證詞與事實相符，堪以採信。被告販賣 第一級毒品與證人郝錕之犯行，灼然甚明。
㈣、又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情 ，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴 利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責 而提供海洛因，從而雖被告對於實際牟得之利益無法具體回 憶並陳明，而無可查證其販入與賣出之實際賺得差價，惟依 前述之推論，再佐以被告於本院審理時自承：透過上開販賣 毒品行為，伊可賺取數量不詳之海洛因等語（詳見本院卷第 五十三頁），足見被告販賣毒品，確有意圖營利之犯意無疑 。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告上開三次分別販賣第一級毒 品海洛因與證人甲○○、楊進成、郝錕之犯行，均堪以認定 。
二、論罪部分：按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第 一款所列管之第一級毒品；查被告先後販賣第一級毒品海洛 因與甲○○、楊進成、郝錕，核其所為，均係犯毒品危害防 制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。被告供販賣 而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至被告指定辯護人 雖主張本案被告三次販賣第一級毒品行為應屬集合犯云云， 然按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是 否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之 。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品 之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危 害防制條例第四條第一至四項之販賣毒品罪之構成要件文義 ，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係 集合犯（最高法院九十七年度臺上字第三八九０號判決意旨 參照）。查被告上開三次販賣第一級毒品之犯行，販賣對象 均相異，時間亦相左，實難認被告係出於單一犯意而為之， 是被告上述三次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕及量刑部分：查被告有如事實欄所載之前科 ，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高 等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可按，其受徒刑之執行完 畢後，五年以內故意再犯本案三件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟販賣 第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重 ）。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被 告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行 為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品對象僅有證人 甲○○、楊進成、郝錕三人，交易金額分別僅有一千元，被 告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品與 不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害 顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最 低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，分別 減輕其刑，並依法先加重其刑，再減輕其刑。爰審酌被告無 視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕 害，先後販賣第一級毒品與證人甲○○、楊進成、郝錕，均 足以使購買之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造 成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體 健康，且危害社會安全，然被告本案販賣毒品次數僅有三次 ，各次販賣所得均為一千元，情節非重，暨被告於本院審理 時完全坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另按死刑減輕者 ，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上 有期徒刑，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項分別 定有明文，查本案被告上開犯行均僅有一次減輕事由，已如 前述，則檢察官就被告各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，
均具體求處有期徒刑十二年，容有誤會，附此敘明。四、沒收部分：按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定， 犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不 問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯 人所有者為限，始應予沒收；又犯毒品危害防制條例第四條 之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金 錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之 問題（最高法院九十三年度臺上字第二八二五號判決、九十 三年度臺上字第四五八四號判決意旨參照）。查被告販賣第 一級毒品所得三千元（歷次所得財物詳如犯罪事實欄所載） ，上開財物雖未扣案，然毒品危害防制條例第十九條第一項 ，係採義務沒收主義，仍應依該條項之規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之行動電 話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚），雖 為被告供本案販賣第一級毒品所用之物，然被告於偵查中業 已自承：該手機係證人郝錕交與伊使用，嗣因案外人賴韋翔 無手機使用，故伊又將上開手機交與賴韋翔使用等語（詳見 九十六年度他字四三八七號卷第一九○頁），則本案既無積 極證據證明上開手機為被告所有之物，尚無從依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日 刑事第十庭 審判長法 官 黃家慧
法 官 陳玉聰
法 官 黃炫中
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。