臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴更字第一０號
原 告 台中商業銀行股份有限公司林口分行
法定代理人 莊弘宜
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○
甲○○
法定代理人 宋丁晚
右當事人間請求返還消費借貸款事件，經本院於八十九年六月五日以八十八年度訴字
第三三三四號判決後，被告不服，提起上訴，嗣經臺灣高等法院台中分院於九十年十
一月二十一日以八十九年度上字第五九七號廢棄發回更審，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告美金伍萬柒仟參佰貳拾伍元肆角陸分，及如附表所示之利息、違
約金。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾貳萬元供擔保後得為假執行，被告如於假執行程序實施前
，以新台幣壹佰捌拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。貳、陳述：
一、訴外人基勁工程有限公司（下稱基勁公司）邀宋丁晚（即宋兆明）、宋登在、宋 丁霖、及黃惠涼（已歿）為連帶保證人，於民國（下同）八十六年十月二十七日 與原告簽訂借據、開發信用狀約定書，約定基勁公司向國外採購物資，以美金二 十五萬元為限額循環借用，由原告開發信用狀，期間自八十六年十月二十七日起 至八十七年十月二十七日止。基勁公司依約向原告申請開發信用狀，經原告同意 開發一百八十天遠期信用狀，如附表所示三紙，每筆信用狀除百分之十款項係自 備款外，其餘百分之九十係原告為其墊款。
二、基勁公司於八十八年三月二十六日遭票據交換所公告為拒絕往來戶爰依借據第六 條第二款，借用人所負一切債務，視為全部到期，應立即清償借款。宋丁晚（即 宋兆明）、宋登在、宋丁霖及黃惠涼為連帶保證人，自應負連帶給付之責任。又 黃惠涼業於八十七年十月二十六日死亡，其繼承人即其子女乙○○、甲○○，依 法自應繼承被繼承人黃惠涼之債務。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）基勁公司另於八十七年十月十九日，邀宋丁晚（即宋兆明）、林宋明員、林國 煌為連帶保證人，與原告簽訂借據、本票及開發信用狀約書，約定以美金十萬 元為限額循環借用，期限自八十七年十月十九日起至八十八年十月十九日止， 此與上開契約係不同之契約，被告稱簽訂系爭美金十萬元之契約，證明已清償 原告美金十萬元，然此與事實不符。基勁公司所簽訂之上開借據、本票及開發 信用狀約書等，為辦理一種額度契約，原告並未撥款美金十萬元，自無借新還 舊之情。基勁公司申請開發信用狀時，應憑開發信用狀申請書申請，以所訂契
約金額為最高額，由基勁公司在期限內逐次出具開發信用狀申請書，向原告申 請以循環借用，且申請時應繳信用狀金額百分之十自備款。（二）被告所提出之三筆開發信用狀申請書，是在基勁公司所簽訂美金二十五萬元期 限內發生，該債務屆期並未清償完畢，在新訂美金十萬元之開狀額度期間內， 亦未提出經原告同意辦理之開發信用狀申請書及繳交上開金額百分之十自備款 ，舊債務尚存在，新債務尚未發生，被告抗辯原告應向美金十萬元契約之連帶 保證人宋丁晚（即宋兆明）、林宋明員、林國煌請求，自無理由。基勁公司於 上揭到期時，除開狀時所繳三筆自備款金額共計美金六千七百五十元五分外， 基勁公司僅於八十八年三月四日償還被上訴人美金三千四百二十五元，尚欠如 原判決主文所示之本金、利息及違約金。
四、原告公司名稱已由「臺中區中小企業銀行股份有限公司林口分公司」變更為「臺 中商業銀行股份有限公司林口分公司」，見經濟部八十七年七月十五日經（○八 七）商字第○八七一一八七○三號函暨財政部八十六年十二月十八日臺財融字第 八六六六○一六八號函。
五、原告起訴時雖未將黃惠涼之繼承人宋佩蓉及甲○○列為被告，惟嗣後原告在得知 黃惠涼已於八十七年十月七日死亡，遂於八十九年三月二十二日遞狀聲請追加黃 惠涼之繼承人宋佩蓉及甲○○為被告，應屬合法。六、原告之經理，已於八十九年八月一日起，由莊弘宜到職。上開事實見經濟部八十 九年八月二十五號經（○八九）商字第○八九一三○○八七號函，股份有限公司 分公司變更登記表及原告八十九年七月二十四日中人事字第四四七九號函影本。參、證據：提出借據、開發信用狀約定書各一件、開發信用狀申請書、進口信用狀單 據到達通知各三件、台北票據交換所支票存款戶徵信開戶查詢簡覆單各一件、經 濟部八十七年七月十五日經（○八七）商字第○八七一一八七○三號函、財政部 八十六年十二月十八日臺財融字第八六六六○一六八號函、經濟部八十九年八月 二十五號經（○八九）商字第○八九一三○○八七號函，股份有限公司分公司變 更登記表及原告八十九年七月二十四日中人事字第四四七九號函影本各一份為證 。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前所為聲明及陳述如下：壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
貳、陳述：
一、訴外人基勁公司向原告銀行借貸美金二十五萬元，期間自八十六年十月二十七日 至八十七年十月二十七日，為定有期限之債務，被告於期限將屆滿前，尚有美金 十萬元未清償，並非美金五萬七千三百二十五元四角六分清償，故原告於八十七 年十月十九日要求被告另尋覓連帶保證人，重新簽訂借據及開發信用狀，金額十 萬元，期間自八十七年十月十九日起至八十八年十月十九日止，並由林國煌、林 宋明員為連帶保證人。由此可見，系爭美金五萬七千三百二十五元四角六分並非 被告所借美金二十五萬元之未償金額。
二、再基勁公司另於八十七年十月十九日邀宋丁晚（即宋兆明）、林宋明員、林國煌 為連帶保證人，於八十七年十月十九日與原告重新簽訂美金十萬元之契約，至八
十八年三月二十六日被票據交換所列為拒絕往來戶為止，所借貸之美金十萬元尚 有美金五萬七千三百二十五元四角六分未清償，惟原告於美金二十五萬元借款到 期日自八十八年十月二十七日至八十八年三月二十六日基勁公司被列為拒絕往來 戶時，其間有四個月之久，原告卻未依該美金二十五萬元之借據及約定書催告， 遲至基勁公司被拒絕往來，才逕向林宋明員、林國煌催告，並聲請法院發支付命 令，經林國煌異議，視為起訴，因原告未繳裁判費遭駁回，顯見原告重覆請求。 宋丁晚（即宋兆明）、宋登在、宋丁霖及黃惠涼之繼承人均非系爭美金十萬元之 連帶保證人，就美金十萬元所欠之本件借款，依法不負連帶給付責任。三、原告主張之消費性借款未償金額，業經基勁公司、宋丁晚（即宋兆明）邀同訴外 人林宋明員、林國煌於八十七年十月十九日另行連帶保證向原告借款美金十萬元 以抵銷方式清償。本票既已簽發，則相對人應有付款之義務，而付款方式由銀行 作業將上筆借款還款抵銷。是八十七年十月十九日重新簽訂借據及本票，乃雙方 借貸意思表示一致約定抵銷八十六年十月二十七日簽訂之契約未償還之借款，由 銀行內部自行轉帳作業。因前筆借款欲到期故應原告之要求，才簽第二次契約來 延續第一次之交易。且第一筆借款經以抵銷清償，保證人已無債務之責；第二筆 未清償，保證人有債務之責。
四、原告已於八十八年三月六日以催告書催告返還，並持以聲請支付命令，已對第二 次簽約之保證人行使第一次借款之債權，雖保證人提出異議，但只就程序上提出 異議，並不否認債權存在。而對方未交裁判費是怠於行使，並非「作業錯誤」， 故不具任何意義，只是訴訟上的臨訟主張。
五、基勁公司與原告間前後有兩筆消費性借款，其借款期間，連帶保證人及借款金額 等有別，詳如左列對照表：消費性借貸比照表
第一筆 第二筆
借款金額 美金 25 萬 美金 10 萬
借款期間 86.10.27-87.10.27 87.10.19-88.10.19 連帶保證人 ⒈宋兆明 ⒉宋登在 ⒈宋兆明 ⒉林國煌 ⒊黃惠涼（已歿）繼 ⒊林宋明員
承人：宋佩蓉、甲○○
⒋宋丁霖
未還金額 由第二筆借款以抵銷方式清償 美金57,325.46元 折合新台幣 新台幣1,847,600元
六、本件原告起訴之訴訟標的，係基於右開系爭第一筆消費性借貸之法律關係，而系 爭第一筆借款於借款期限到期日八十七年十月二十七日以前，已於八十七年十月 十九日因基勁公司應原告之要求，另行邀同基勁公司之法定代理人宋丁晚（即宋 兆明）、林宋明員及林國煌擔任連帶保證人與原告成立系爭第二筆消費性借貸， 因系爭兩筆借款之債權人債務人均同一，因此以抵銷之方式，由系爭第二筆借款 清償系爭第一筆借款，原告系爭第一筆借款之債權已因抵銷而清償並不存在。七、關於系爭第二筆消費性借貸成立之理由及原告之舉證責任：（１）系爭第二筆借 款不僅簽訂約定書並以對保完成，更已開立放款借據，簽發本票交付原告，因此 原告有相對付款之義務，基勁公司當然得主張抵銷。（２）系爭第二筆借款，業
經原告明確主張債權向基勁公司及連帶保證人林宋明員、林國煌催告並聲請支付 命令，該筆借款確已成立，絕無疑義。（３）至被告抗辯原告為基勁公司墊付美 金十萬元及入帳資料部分，因被告主張抵銷而為清償，自毋庸舉證。八、原告主張對系爭第二筆借款催告並聲請核發支付命令，係作業錯誤乙節，亦不能 推翻原告已依法催告並聲請支付命令之明確事實，是系爭第二筆消費借貸確實存 在。然宋丁晚（即宋兆明）、宋登在、宋丁霖及黃惠涼之繼承人均非系爭第二筆 借款美金十萬元之連帶保證人，就美金十萬元所欠之本件借款，依法不負連帶給 付責任，是原告主張被告依法應繼承被繼承人黃惠涼之債務，實無理由。參、證據：提出借據二份、開發信用狀約定書二件、催告書一件、本票一件、台灣板 橋地方法院八十八年度重訴字第四二四號民事裁定一份為證。 理 由
甲、程序部分：
一、原告公司之名稱原為「臺中區中小企業銀行股份有限公司林口分公司」，八十七 年七月十五日變更為「臺中商業銀行股份有限公司林口分公司」，此有經濟部八 十七年七月十五日經（○八七）商字第○八七一一八七○三號函暨財政部八十六 年十二月十八日臺財融字第八六六六○一六八號函在卷可稽，又其法定代理人起 訴時為丁○○，嗣自八十九年八月一日起奉准變更法定代理人為莊弘宜，亦有經 濟部八十九年八月二十五號經（○八九）商字第○八九一三○○八七號函及原告 八十九年七月二十四日中人事字第四四七九號函影本、公司變更登記表、營利事 業登記證及財政部函為證，並已依法為承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。 經查，本件原告於八十八年八月六日在第一審起訴時因不知訴外人黃惠涼已於八 十七年十月七日死亡（參原審卷第一○五頁之戶籍謄本），固未將黃惠涼之繼承 人乙○○及甲○○列為被告，惟嗣後原告在得知黃惠涼已於八十七年十月七日死 亡，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，遂於八十九年三月二十二日遞狀聲 請追加黃惠涼之繼承人宋佩蓉及甲○○為被告，此有原第一審卷第九十五頁之民 事起訴補正狀在卷可稽，應予准許，併此序明。三、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體部分：
一、原告起訴主張訴外人基勁公司邀宋丁晚（即宋兆明）、宋登在、宋丁霖及黃惠涼 （已歿）為連帶保證人，於八十六年十月二十七日與原告簽訂借據、開發信用狀 約定書，約定基勁公司向國外採購物資，以美金二十五萬元為最高額度，由基勁 公司在期限內出具文件、憑證，向原告申請循環借用，由原告開發信用狀，期間 自八十六年十月二十七日起至八十七年十月二十七日止，基勁公司依約向原告申 請開發信用狀，並經原告同意開發如附表所示之信用狀三紙，由原告為其墊款百 分之九十，計美金六萬零七百五十元四角六分，基勁公司僅清償美金三千四百二 十五元，尚欠美金五萬七千三百二十五元四角六分，基勁公司於八十八年三月二 十六日遭票據交換所公告為拒絕往來戶，爰依借據第六條第二款約定，上開債務
視為全部到期，應立即清償上開金額及利息、違約金等事實，業據其提出借據、 開發信用狀約定書、開發信用狀申請書、進口信用狀單據到達通知書、台北票據 交換所支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單等件為證，堪信為真實。二、被告抗辯：上開二十五萬元美金之借款契約到期後，尚有美金十萬元未償還，並 非美金五萬七千三百二十五元四角六分未清償，為償還欠款美金十萬元，基勁公 司遂邀宋丁晚（即宋兆明）、林宋明員、林國煌為連帶保證人，於八十七年十月 九日與原告重新簽訂借據、開發信用狀約定書，借款金額為美金十萬元，期間自 八十七年十月十九日起至八十八年十月十九日止，迄基勁公司於八十八年三月二 十六日被票據交換所列為拒絕往來戶為止，所借貸之美金十萬元尚有美金五萬七 千三百二十五元四角六分未還，然宋丁晚（即宋兆明）、宋登在、宋丁霖及黃惠 涼之繼承人為美金二十五萬元借款契約之連帶保證人，並非本件美金十萬元借款 之連帶保證人，自不負清償責任云云。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。次按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定 債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱 為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務 ，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證 人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債 務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或 其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於 不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。最高法院七十七年台上 字第九四三號著有判例可資參照。經查：原告為基勁公司開發三筆信用狀之墊款 ，計美金五萬七千三百二十五元四角六分，開狀日期分別為八十七年七月八日、 二十二日及三十日開狀，押匯日期為八十七年七月十六日、三十一日及八月十八 日，除此三筆之外，基勁公司並未向原告申請開發信用狀，原告亦無為基勁公司 開狀墊款，為被告所不爭執，而系爭美金五萬七千三百二十五元四角六分之債務 為本件系爭保證契約及放款借據上所載「基勁公司邀宋丁晚（即宋兆明）、宋登 在、宋丁霖、及黃惠涼（已歿）為連帶保證人，於八十六年十月二十七日與原告 簽訂借據、開發信用狀約定書，約定基勁公司向國外採購物資，以美金二十五萬 元為限額循環借用，由原告開發信用狀，期間自八十六年十月二十七日起至八十 七年十月二十七日止」之內所發生，並非系爭第二筆借款美金十萬元借款期間所 借，且被告既未能舉證證明原告為被告墊款美金十萬元，亦未提出基勁公司向原 告借得美金十萬元之入帳資料，徒以基勁公司主張與原告另訂有美金十萬元之借 據及開發信用狀約定書，主張美金二十五萬元借款到期後之欠款為美金十萬元， 及借新還舊等情，委無可採，自難認被告就其所主張有利於己之事實，已盡其舉 證之責任。至於美金十萬元借款契約之連帶保證人宋丁晚（即宋兆明）、林宋明 員、林國煌，雖經原告催告並聲請發支付命令，惟據原告自認係作業錯誤，被告 據此抗辯，顯無可採。
四、按借用人應於約定期限內，返還與其所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱 保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任
之契約；再按保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害 賠償及其他從屬於主債務之負擔；末按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人 或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付；繼承人自繼承開始除本法另 有規定外，承受被繼承人財產上一切權利義務，但權利義務專屬於被繼承人本身 者，不在此限。民法第四百七十八條前段、第七百三十九條、第七百四十條及第 二百七十三條第一項、第一千一百四十八條分別定有明文。本件原告主張基勁公 司以被告之被繼承人黃惠涼為連帶保證人，向其借款，未依約清償，已如前述， 則連帶保證人黃惠涼之繼承人乙○○、甲○○依上開繼承之規定，自應與基勁公 司負同一清償之責任。從而，原告基於上述規定，依消費借貸契約之借用物返還 請求權及連帶保證契約之法律關係與繼承法則，請求被告應連帶給付原告美金五 萬七仟三佰二十五元四角六分，及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予 准許。
五、本判決兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合， 爰酌定擔保金額，均准許之。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、 第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 台灣台中地方法院民事第三庭 法 官 王 金 洲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 法院書記官
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