臺灣桃園地方法院民事判決 97年度國字第20號
原 告 乙○○
訴訟代理人 蔡榮德律師
被 告 桃園縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師
上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國97年8 月28日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義 。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11 條 第1 項分別定有明文。經查，本件原告主張被告應負國家賠 償責任，原告前向被告機關請求賠償，經被告於民國97 年3 月6 日以府法規字第0970067630號函覆拒絕賠償，有桃園縣 政府拒絕國家賠償理由書附卷可稽，堪信為真，是原告起訴 時已履行前揭法條之前置程序規定，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原聲明第1項係 請求被告應給付原告新台幣（下同）3200萬元及法定遲延利 息；嗣於本件訴訟進行中減縮如其聲明第1 項所示，核其所 為訴之聲明變更僅係單純減縮應受判決事項之聲明，於法並 無不合，附此敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告係於門牌號碼桃園縣桃園市○○路1號9樓之建築物（下 稱系爭建物）內經營「大帝舞廳」（市招：SKY 舞廳）之業 者。被告機關所屬警察局桃園分局於95年4 月16日赴前址現 場臨檢，查獲容留民眾於系爭建物內吸食毒品，逕而認定原 告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都 市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款
規定及被告94年4月13日府城都字第09501044101號公告，被 告乃依都市計畫法第79條第1項規定，於95年4月19日以府商 輔字第0950111637號裁處書（下稱系爭行政處分），裁處原 告罰鍰新台幣（下同）10萬元，並勒令停止使用。原告不服 提起訴願及行政訴訟，經台北高等行政法院96年度訴字第40 8號行政判決撤銷訴願決定及原處分已告確定在案。 ㈡被告機關所屬縣警局自95年農曆過年前開始，即派出大批警 員每日駐守在原告經營之大帝舞廳店內門口處（9 樓）或系 爭建物大樓之1樓出入口，每日約自晚上9點至次日凌晨4 點 ，盤檢所有出入舞客之身分證及皮包內有無夾帶毒品、槍械 等。於95年4 月16日當日，警察局更派警員多人，自樓下電 梯入口處即加以盤查進入舞廳客人有無夾帶毒品，並在9 樓 進入舞廳之入口再次盤查，如此層層盤查結果，若連警察都 無法查緝舞客身上帶有毒品者，被告怎可謂「舞客有吸食毒 品就是原告故意容留吸食」？實則，原告非但無故意容留舞 客吸食毒品情事，反極力配合被告政策宣導「勿帶毒品進入 店裡」、「勿在店內吸食毒品」，並分別在系爭建物1樓及9 樓入口處豎立警示牌，標示「嚴禁吸食毒品」、「攜帶違禁 物品者限制購票」等警語，以示敬告。而被告機關所屬縣警 局本既負有「防範及查緝毒品」之責，不應將此防範毒品之 疏失，轉稼由店家即原告負責。換言之，原告並無違法（容 留）之事實，被告不可只因舞廳內有人吸毒，即以不實「故 意容留」之名，裁處原告罰鍰，並為勒令停業之處分。 ㈢另按都市計畫法第35條固規定：「商業區為促進商業發展而 劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業區之便利」， 然原告並無任何所謂「有礙商業之便利」之行為，縱令被告 片面所謂「於95年4 月16日容留民眾於店內吸食毒品」之事 實為真，亦無礙商業區內之商業便利，更無礙鄰近商家作生 意，故無涉前開條文之規定，非得逕行認定「有礙商業之便 利」。再原告之行為亦與都市計畫法第79條所謂「違反都市 計畫法或其他機關之行政命令」無涉，縱算有民眾於系爭建 物內吸食毒品，亦不得逕行認定原告有「故意容留」，而謂 有違反「都市計畫法」或「其他機關之行政命令」之情事。 豈料，系爭行政處分仍遽此為由，率依都市計畫法第35條、 第79條規定裁罰原告，顯然適用法規錯誤。復被告自承其於 95年4 月13日所頒行之前開公告，係依據都市計畫法台灣省 施行細則第17條第1項第9款規定辦理，惟觀諸該條文並未授 權縣市政府得以公告限制土地及建物之使用（該條文乃規定 業經公告限制之土地建物，不得作何種使用，而非規定政府 機關得據此規定進行公告），故被告前開公告所憑據之法源
即屬錯誤，應不生效力。即令該公告係屬有效，惟都市計畫 法第79條規定所謂「本法」，僅限於「都市計畫法」，並不 包含「都市計畫法台灣省施行細則」。從而被告前開公告不 得視為都市計畫法第79條規定之「縣市政府依本法所發布之 命令」。被告依該公告認定原告違反都市計畫法第79條規定 ，於法亦屬違誤。
㈣承前，被告於95年4月13日頒行前開公告後，旋於「3日」（ 即16日）後即派警取締原告舞廳乙節，亦得佐證被告頒行之 前開公告，非出於合理之普遍公共政策，乃為針對及打擊特 定業者之用。其後，被告明知原告無故意容留民眾吸毒之可 能，且原告亦確無故意容留舞客吸毒之行為，在無任何證據 之情形下，其即片面率爾指摘原告有故意容留民眾吸毒，進 而遽下系爭行政處分，明顯具有故意。退步而言，縱使原告 有違規情事，被告亦應當依違規情節，仍應選擇侵害最小之 罰鍰或連續罰鍰為戒，非得遽然處以最重之「勒令停業」處 分，若謂被告無何故意之意圖，至少仍具有過失。 ㈤按被告系爭行政處分所為之勒令停業，既經前揭行政判決認 定違法並經撤銷確定，其自應依國家賠償法第2條第2項規定 ，賠償原告於停業期間之營業損失（即門票收入）。而原告 大帝舞廳每月之營業額，依原證5 之桃園縣政府稅捐稽徵處 95年3 月30日桃稅消字第0950 066515號函核定為2,415,600 元，依此基準，則自95年4 月19日為停業處分起至96年12月 19日復業為止，共20個月，原告營業金額合計為48,312,000 元（2,415,600×20＝48,312,000 ），扣除原告經營舞廳之 成本（每月固定支出租金40萬元、員工薪資351,283 元、電 費105,480元）為17,135,260元｛（400,000＋351,283＋105 ,480）×20＝17,135,260｝後，被告應賠償原告營業額損失 31,176,740元。至被告辯稱據搜索當時現場負責人供稱原告 每日營業額3萬元，每月約在66萬元至68 萬元之間，扣除原 告成本85萬餘元，原告經營大帝舞廳根本無利潤可言，遑論 有何損害等語。然據被告提出被證1 之公共場所暨公共得出 入場所現場（臨檢）紀錄表第1 項可知，警方現場臨檢盤查 ，發現店內客人約400人，依其消費方式（門票為新台幣400 元）換算，臨檢時之營業額為16萬元，足證被告所辯不實。 復被告辯稱原告請求之賠償應以停止使用系爭建物之損害為 限，不得逕請求歇業或停業之損失云云，然無論係「勒令停 止使用」或係「勒令歇業或停業」，僅係文字不同而已，實 質意義均係禁止原告在系爭建築內經營舞廳，造成原告之損 失實無二致，均係「不能營業之損失」。
㈥至於被告辯稱「並無強制原告歇業或停業，僅係令原告不得
繼續使用系爭建築物作為容留他人吸食之用云云」，惟觀諸 原證1 之系爭行政處分主旨後段：「爰依同法（即都市計畫 法）第79條之規定處罰鍰新台幣10萬元並勒令停止使用，拒 不停止使用者得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制 拆除或採取其他恢復原狀之措施云云」，並被告於本件亦已 自認「原告使用系爭場所有違反都市計畫法及其相關子法之 規定，因而勒令原告停止使用」等語，對照原證2 之桃園縣 政府稅捐處95年4 月25日桃稅消字第0950072599號函文主旨 ：「貴商號於桃園縣桃園市○○路1號9樓經營舞廳及視聽歌 唱業務之營業地址，業經桃園縣政府裁處勒令停止使用在案 ，請於停止經營舞場及視聽歌唱業務或變更地址營業前云云 」，已清楚載明被告係禁止原告於前址經營大帝舞廳等業務 ，此該「勒令停止使用」之事實亦經前揭行政判決認定屬實 。況原告於前案行政訴訟勝訴確定後，乃於96年12月19日重 新營業，被告復以「不停止營業繼續經營舞廳業務」為由裁 處罰鍰20萬元，此足證被告所謂「無強制原告歇業或停業」 之說，明顯不實在。
㈦綜上所述，本件被告片面違法公告行政命令，且其所屬公務 員本身既在系爭建物1樓及9樓舞廳門口執法，猶使得舞客攜 帶毒品入內，事後反推原告有「故意容留民眾吸食毒品」之 行為，且於前案行政訴訟敗訴後，復再以相同手法對原告勒 令停業等情，明顯被告具有故意過失侵害原告權利之事實。 為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲明： ⒈被告應給付原告31,176,740元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准 為假執行之宣告。
二、被告則以：
㈠按關於國家賠償請求權之要件，依據國家賠償法第2條第2項 前段之規定，除公務員執行職務行使公權力時因故意或過失 侵害人民之自由或權利外，尚須該等侵害行為具有不法性。 申言之，公務員客觀上行為不法與主觀上之故意過失係不同 之要件，國家機關之行政處分違反法令並不當然表示相關公 務員即有侵害人民權利之故意或過失，此二者不可混為一談 。基上，本件原告主張被告所為之行政處分既遭前開行政判 決以違法為由予以撤銷，被告機關所屬之公務員即具有侵害 原告權利之故意或過失云云，顯將國家賠償之不同法律要件 混為一談，其主張實不足採。
㈡本件原告95年間於前址經營「大帝舞廳」時，被警方查知系 爭建物內有販售及吸食毒品之情事，因而於95年4 月16日凌 晨2 時許，執法院核發之搜索票進入系爭建物內搜索，當場
查獲有43人涉嫌吸食或持有第三級毒品，嗣被告接獲警方之 報告後，而認定原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸毒之 場所，始依都市計畫法第79條第1 項之規定，以系爭行政處 分裁處原告罰鍰，並勒令其不得再將系爭建物供作為容留吸 毒之場所違規使用。復據被告提出被證4 之偵詢筆錄所示， 所查獲吸毒之人均係於大帝舞廳內為之，其中吸食毒品K 他 命之方式係將K他命置於桌上直接用鼻子吸食，甚有1名吸毒 者坦承其毒品係於舞廳內向1 名男子購買，顯示大帝舞廳內 任人吸食毒品之情況嚴重，甚至其中有販賣毒品之情事。被 告根據警方提供之相關筆錄，認定原告使用系爭建物有違反 都市計畫法及其相關子法之規定，因而勒令原告停止使用， 此等行政處分仍在合理判斷之範圍內。縱前開行政判決認定 被告未能證明原告有容留他人吸毒之故意而將系爭行政處分 撤銷，然就被告機關所屬之公務員而言，實無侵害原告權利 之故意或過失，依法被告自無須負國家賠償之責任。至原告 主張被告機關所屬公務員違法盤查干擾其生意云云，然查， 被告轄下警察局所為之一切防制犯罪作為均係依法而行，並 無任何違法盤查之情事。況於警方加強查察之情況下，仍無 法阻斷原告經營之大帝舞廳內眾人吸食毒品及有販售毒品之 情事，更顯示被告認定原告容留他人吸食毒品乃合理之判斷 ，並無侵害原告權利之故意或過失可言。若謂原告有何權利 遭受被告機關所屬公務員之侵害，其應就被告機關所屬公務 員執行職務有因故意或過失而侵害其權利之事實，負舉證之 責。
㈢而被告前係以原告使用系爭場所違反都市計畫法及其相關子 法為由，命原告應停止再將系爭建物作為容留他人吸毒之用 ，系爭行政處分並無強制命原告停業或歇業之文字或效力， 此亦為原告所不爭執，則原告停業之行為與該行政處分無關 。如原告因此受有任何損害亦係其誤解法令所致，與被告之 處分間無任何因果關係，被告自無負任何賠償責任。即便系 爭行政處分之作成於法有違，原告所得請求之賠償亦應以停 止使用系爭建物之損害為限，非得逕請求歇業或停業之損失 。至原證2 之桃園縣政府稅捐稽徵處之前開函文內容，僅係 通知原告如有停止營業或變更地址時，依法應於事前向稅捐 機關辦理登記手續，並非命原告歇業或停業，此觀該函文並 無強制勒令原告停業或歇業之文字自明。原告謂稱被告機關 所屬之稅捐稽徵處命其辦理停業或變更登記云云，顯有誤解 。
㈣又據警方於95年4 月16日凌晨執行搜索大帝舞廳時，經詢問 現場負責人表示，大帝舞廳自94年10月12日起開始營業起，
營業時間為每日晚上22時至凌晨6時為止，月休8日，每日營 業額約為3萬元等情。推估原告每月營業額約在66 萬元至68 萬元之間，扣除原告自認之每月固定支出85萬餘元，原告經 營大帝舞廳根本無利潤，原告停業何來有損害可言。另原告 所憑以計算其營業額損害之依據有錯誤。按稅捐稽徵處核定 之營業額係基於稅法上節省課徵成本等之考量，不得作為原 告實際營業額之依據。因此，縱認被告應負國家賠償責任， 原告仍應就其實際損害，負舉證責任等語，資為抗辯，並聲 明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
三、本件原告起訴主張：其於系爭建物內經營「大帝舞廳」（市 招：SKY 舞廳）之業者。被告機關所屬警察局桃園分局於95 年4 月16日赴前址現場臨檢，查獲民眾於系爭建物內吸食毒 品，被告所屬公務員逕而認定原告違規使用系爭建物作為容 留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫 法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告94年4 月13日府 城都字第09501044101 號公告，乃依都市計畫法第79條第1 項規定，於95年4 月19日以系爭行政處分，裁處原告罰鍰10 萬元，並勒令停止使用。原告不服提起訴願及行政訴訟，經 台北高等行政法院96年度訴字第408 號行政判決撤銷訴願決 定及原處分已告確定在案之情，為被告所不爭執，並有原告 提出之上開處分書及判決書影本各1 份為證，原告此部分之 主張堪信為真實。
四、本件首應審酌為被告所屬公務員為系爭行政處分時是否有故 意或過失？
本件原告主張：被告所屬公務員為系爭行政處分時有故意或 過失之情，然為被告所否認。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又國家依國家賠償 法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員 職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自 由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為 時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處 分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為， 原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分 之公務員未必構成職務上之侵權行為（參見最高法院92年 度台上字第556 號民事判決要旨）。是依上揭說明，不得 僅以公務員所為之行政處分遭行政法院撤銷，遽認定該公 務員有故意或過失。故本件原告主張被告所屬公務員為系
爭行政處分有故意或過失，依民事訴訟法第277 條前段規 定，即就該事實負舉證責任，合先敘明。
㈡本件被告抗辯：原告經營之舞廳於上揭時地為警查獲顧客 40餘人吸食毒品，吸食方式直接在舞廳桌上為之，尚有被 查獲人供稱相關毒品係在舞廳內購得，被告因此認定原告 有供給吸毒場所之情事，係基於合理判斷之情。並提出臨 檢記錄表及相關人筆錄為證。經查：當日被查獲顧客確將 毒品倒在桌上直接吸食之情，有簡雅惠、沈榮貴、吳偉等 之警訊筆錄在卷可稽。另印秀玉、朱永龍、張鄧焜、賴怡 臻、鍾育倫、劉怡旻、黃明棋、胡俊傑、呂肇傑等人或以 將毒品滲入香煙內吸食，或以吸管沾毒品由鼻吸食之情， 亦有印秀玉等人之警訊筆錄在卷可稽，是簡雅惠等人於原 告之營業場所公然吸食毒品，原告難諉為不知情，故被告 所屬公務員遽此認定原告有違規使用系爭建物作為容留民 眾吸食毒品之場所，並非全無所據。且原告不服系爭行政 處分，提起訴願，經內政部於96年1 月10日以台內訴字第 0960136669號訴願決定駁回，有原告提出之台北高等行政 法院96年度訴字第00408 號判決在卷可稽。是被告之上級 機關亦同意被告所屬公務員以「桃園縣警察局桃園分局於 95年4 月16日赴原告於系爭建物內經營大帝舞廳現場臨檢 ，查獲民眾於系爭建物內吸食毒品，認定原告違規使用系 爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所」之決定，則被告所 屬公務員既與其上級機關就上揭事實為相同之認定，自難 認其有何故意或過失，或有可歸責之處。
㈢原告主張：原告於前案行政訴訟勝訴確定後，乃於96年12 月19日重新營業，被告所屬公務員仍無視前揭行政法院已 認定違法之事實，復以相同處分勒令原告停業，顯見被告 所屬公務員有故意不法之情。惟縱令原告上揭主張屬實， 亦係被告所屬公務員再次為行政處分時是否有故意不法情 事，與前已發生之本件系爭行政處分是否有故意或過失， 並無關連，是原告此部分之主張不足採信。
㈣此外，原告復無法舉證以實其說，是難認本件被告所屬公 務員為系爭行政處分時，有故意或過失。
五、綜上所述，本件被告所屬公務員為系爭行政處分時並無故意 或過失，從而，原告依國家賠償法第2 條規定請求判決被告 應給付原告31,176,740元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原 告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條
，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
民事第一庭法 官 吳爭奇
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 書記官 梁麗雲