臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第543號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 張百欣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十七年度偵字第二六一五號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品，不得販售，竟與甲○○（另案提起公 訴）基於販賣毒品之犯意聯絡，於民國九十六年十一月中旬 某日，由丙○○以行動電話門號0000000000號電 話與甲○○所使用之門號0000000000、0000 000000號電話聯絡後，雙方即約在桃園縣楊梅鎮○○ 街六十五巷四十二號住處內，以新臺幣（下同）三千元之代 價販售第一級毒品海洛因一小包予丙○○。復於九十六年十 一月底，丙○○以電話與乙○○聯絡後，二人即相約在桃園 縣楊梅鎮○○路二○七巷口之秀才郵局前碰面，乙○○即以 二千元之代價，販售第一級毒品海洛因一小包予丙○○。九 十六年十二月二日，丙○○再以行動電話與甲○○聯絡後， 即至桃園縣楊梅鎮○○路二○七巷一弄三號甲○○之住處內 ，由甲○○收受二千元並交付海洛因一小包予丙○○。因認 被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海 洛因罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法 院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。又刑事訴訟法 第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知。亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例要 旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有
犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時， 尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本 乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上 之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除， 此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度 上字六七號判例意旨亦甚明顯。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。查被告於準備程序時，主張證人丙○○於偵查中 向檢察官所為之陳述無證據能力，依上開規定證人丙○○於 檢察官訊問時之陳述為審判外之陳述，應屬傳聞證據，惟證 人丙○○於作證前已依法具結，且其作成證詞之過程又無顯 不可信之狀況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定，認前揭證據例外有證據能力。又證人丙○○於 警詢所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，本院認業有其他證 據可資替代，非屬證明被告犯罪事實存否所必要，且無證據 足認具有特別可信之情況保證，被告及其選任辯護人又表示 不同意作為證據，依法無證據能力，至多僅得作為交付詰問 之輔助工具或彈劾證據之用。本判決所引用其餘供述證據， 被告於本院審理中並未爭執或表示同意作為證據（見本院九 十七年度審訴字第一一二二卷第五十九頁），檢察官亦未爭 執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌該等證據作成之情況，並無違法或不當等不宜作為證 據之瑕疵，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九 條之五第一項、第二項規定，認該等證據資料均得作為證據 。至本判決所引用之通聯紀錄，則非供述證據，且無任何不 得為證據之情形存在，具備證據能力。
四、公訴人認被告乙○○涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、 證人丙○○、甲○○、黃進強之證述及通聯記錄等證據為其
主要憑據。訊據被告固不否認證人丙○○曾打過電話詢問伊 購買毒品之事實，惟堅決否認有前揭犯行，並辯稱：伊只在 自立街住處見過證人丙○○一次，從未販賣毒品給丙○○等 語。辯護人為被告辯稱：被告與甲○○並無犯意聯絡，亦未 於九十六年十一月中旬某日及十一月底販賣海洛因給證人丙 ○○，而同年十二月二日更是甲○○個人行為與被告無涉等 語。
五、經查
（一）依證人丙○○先於九十七年二月十八日於檢察官偵訊時具 結證稱：「（問：乙○○是否於九十六年十一月十二日晚 上十一點多在楊梅鎮○○路二○七巷口郵局前以三千元為 代價販賣海洛因給你？詳情？）因為我跟他不熟，是他哥 哥甲○○不接電話，結果電話是乙○○接的，電話是00 00000000，電話是乙○○的，正確日期我不記得 ，我只記得是十一月中旬左右，晚間約十一點多，我是用 00000000000打給甲○○。」「（問：拿毒品 給你的是甲○○還是乙○○？）十二月二日是甲○○拿毒 品給我的，十一月份是乙○○拿給我的。從十一月中旬到 十二月初總共拿了三次毒品，第一次是在他們自立街的家 裡，去之前是甲○○接的電話，到他家之後前就給甲○○ ，毒品是乙○○給我的，我拿給他們三千元。第二次是在 十一月底左右郵局那邊，電話乙○○接的，約在郵局前面 ，是乙○○拿毒品給我，我給他二千元。第三次是十二月 二日，我打電話給甲○○，約在他們秀才路的家，毒品是 甲○○拿給我的，我拿二千元給他。」等語（見臺灣桃園 地方法院檢察署九十六年度偵字第二六一五號卷第三十頁 至第三十一頁）。及證人丙○○於九十七年七月十日在本 院審理時具結證稱：「（問：你如何認識乙○○？）在甲 ○○自立街的家中看到乙○○的。」「（問：你每次向甲 ○○、乙○○買海洛因，如何與他們聯絡？）打電話。我 用我所有00000000000號的手機打他們的手機 ，他們的手機號碼我忘了，我是將他們的電話輸入我的手 機電話簿內，現在想不起來。」「（問：你每次打電話給 甲○○、乙○○兩人，電話通常是何人接聽？）若是我打 給甲○○，沒有人接聽，我就改打給乙○○，通常打給甲 ○○，他幾乎都會接，但是有兩次他沒有接，我才改撥乙 ○○的手機，至於那兩次確切時間，我忘了。... 。」「 （問：為何你知道打給甲○○沒人接，要改打給乙○○？ ）... 因為我常去甲○○家，會認識一些人，有時候我去 甲○○家跟他買毒品，找不到甲○○，會在甲○○家附近
遇到我認識的那些人，他們跟我說可以改找乙○○，乙○ ○的手機號碼也是他們告訴我的。... 後來我有一次去甲 ○○秀才路的家，但是甲○○不在家，門鎖著，我碰到來 找甲○○買毒品的人，那個人跟我說若找不到甲○○可以 打電話找乙○○，並給我乙○○的電話，... 我跟乙○○ 說我要三千、軟的，軟的意思就是指海洛因，乙○○問我 在何處，叫我在秀才路的巷口郵局那裡等，之後乙○○本 人拿毒品到約定地點與我交易。」「（問：你於偵訊中稱 從九十六年十一月中旬到九十六年十二月初，總共拿了三 次，是否如此？）我向乙○○拿了兩次，正確時間，我不 記得，剛剛說的就是其中一次。另外我曾經於九十六年十 一月二十七日有於自立街向甲○○拿過海洛因，那天我沒 有與乙○○有任何接觸。」「（問：從九十六年十一月到 九十六年十二月初，你總共向甲○○、乙○○購買幾次毒 品？）... 一次是在我被查獲前一個月，一次是在我被查 獲前兩個月。我大部分都是跟甲○○買毒品，很久才會跟 乙○○買一次毒品。」「（問：你於偵訊中稱第一次是去 他們自立街家中，甲○○接的電話，到他家之後錢就給甲 ○○，毒品是乙○○給你的，是否如此？）對。這一次就 是我向乙○○購買毒品的其中一次。我沒有跟乙○○說到 話，但是他們兄弟有在場也有對話，錢我是交給甲○○。 」「（問：承上，該次在自立街住處，乙○○拿海洛因給 你那次，是在你說有一次你去甲○○家中，他不在，他朋 友剛好來給你乙○○的電話之前或之後？）在自立街住處 遇到他們兄弟兩個，跟他們買毒品那是第一次。之後才是 我去甲○○家，甲○○不在，有人給我乙○○的電話，我 用電話與乙○○聯絡買毒品。」「（問：你朋友給你乙○ ○的電話時，有無跟你說什麼？）沒有，那不是我朋友， 那個人只是從甲○○家走出來的人。」「（問：你第二次 向乙○○買海洛因的時間、地點為何？）秀才路的郵局。 我打電話給乙○○，乙○○接電話，他叫我在郵局等，我 說我要買二千。我剛剛說買三千元是指在自立街，甲○○ 、乙○○兩人都在場的時候，在郵局前交易那次，我是買 二千元才對，我剛剛說三千元是說錯了。」「（問：第二 次約在秀才路郵局那次，你在偵訊中稱是九十六年十一月 底，你剛剛於審理中說是你被查獲前一個月，所以是否可 以特定是於十一月的何時間？）確定的日期我不知道。如 果以我之前說我於九十六年十一月二十七日有跟甲○○交 易來推算，我跟乙○○在秀才路郵局交易的那次應該是於 九十六年十一月十日左右。再往前二十天大約是九十六年
十月二十日左右是第一次在自立街與乙○○、甲○○交易 。」「（問：你九十六年十一月十日左右這次交易，你是 用你的電話00000000000打到乙○○的電話0 000000000進行毒品交易？）是。（問：你於偵 訊中稱九十六年十二月二日你有打電話給甲○○約在秀才 路住處，用兩千元跟甲○○買海洛因，是否如此？）有， 那是甲○○的部分。」等語（見本院卷第六十頁至第七十 一頁）。經核證人丙○○在偵查時證述向被告購買海洛因 之時間各為十一月中旬、十一月底、十二月二日，地點為 證人甲○○及被告自立街家中、郵局及證人甲○○秀才路 住處，價格為三千元、二千元及二千元等情節，及在本院 審理時證述向被告購買毒品之次數為二次，時間分別為十 月二十日及十一月十日，地點為證人甲○○及被告自立街 家中、郵局，價格為三千元、二千元情節，其前後所證述 不論其向被告購買次數、購買時間已有不同，交付毒品之 地點更有歧異，購買之價格亦有差距，足見其前揭證述之 內容已難遽信；再者購買毒品為一私密違法之情事，除非 相識已久，否則一般人實難以自他人處得知如何購買毒品 及提供毒品者之電話，第三人亦不可能隨意告知他人購買 毒品之對象及交易情形，而依證人丙○○所述，被告之行 動電話號碼係一出現在證人甲○○秀才路住家附近不認識 之人告知，並非其朋友，衡情既非朋友又怎會突然告知被 告之行動電話號碼並且說可向被告購買毒品，足徵證人丙 ○○證述如何取得被告所使用行動電話號碼之情節，要與 常情有悖。復參以證人丙○○於警詢時之證詞，其向被告 購買之次數為三次、時間、地點及價格（時間各為九十六 年十一月十二日、同年月二十八日及同年十二月四日，地 點分別為桃園縣楊梅鎮○○路二○七巷郵局附近、價格則 各為三千元、二千元及三千元）又均與檢察官偵查及本院 審理時有歧異（見上開偵卷第二十五頁），足見證人丙○ ○前後證詞不一，若依證人丙○○所述，僅向被告購買二 或三次，怎會在短短時間內有如此大差異之證詞，是證人 丙○○於偵查及本院審理時證詞顯有重大之瑕疵，其證詞 之可信性殊有可疑，實難以採信。
（二）另依證人丙○○於本院審理時證述：「（問：你每次向甲 ○○、乙○○買海洛因，如何與他們聯絡？）打電話。我 用我所有00000000000號的手機打他們的手機 ... 。」「（問：你是否可以確認000000000號 、0000000000號、0000000000號這 三支電話是何人使用的？）前二支是甲○○的，0000
000000號是乙○○的。」「（問：你是否知道乙○ ○有幾支電話？）不知道。我是打0000000000 這支，不是打0000000000那支找乙○○。我之 前也是打0000000000的電話向乙○○買海洛因 。」等語（見本院卷第六十三頁、第七十頁、第七十一頁 ），惟證人甲○○業已否認前開000000000號、 0000000000號兩支行動電話門號為其所使用（ 見本院卷第一百一十三頁），且由卷附中華電信通聯記錄 查詢可知（見上開偵卷第七十頁至第七十一頁），行動電 話0000000000號之使用者為姚錦東、0000 000000號之使用者為黃進強（見上開偵卷第三十三 頁），經核與證人丙○○所述前開二支行動電話門號係由 證人甲○○所使用之情形不符；況且證人黃進強亦於九十 六年四月二日檢察官偵查時證稱：「（問：你是否有申請 0000000000之門號？）門號號碼我不記得，但 我有申請過一支號碼沒錯，我申請給綽號阿雄的朋友。不 認識甲○○... 。」等語（見上開偵卷第一百十一頁）， 是證人丙○○所述之上開000000000號、000 0000000號行動電話號碼之使用人既非證人甲○○ ，於上開中華電信通聯查詢結果之使用人即證人黃進強亦 稱不認識甲○○，上開行動電話門號係交與阿雄使用，已 聯絡不到阿雄等語（見上開偵卷第一百一十一頁），則能 否證明甲○○與證人丙○○有無透過上開行動電話連繫販 賣海洛因之情，已非無疑；再者縱使認證人甲○○確有使 用過上開行動電話門號，惟依卷附行動電話門號0000 0000000號、0000000000號、0000 000000號之通聯紀錄，僅有證人丙○○自九十六年 十一月十五日起有以其所使用之00000000000 號行動電話與0000000000號、0000000 000號通聯之情事，此與證人丙○○所述自九十六年九 月份起即向證人甲○○購買毒品之證詞已有所不同（見上 開偵卷第二十三頁至第二十四頁）。甚且並無證人丙○○ 所述於九十六年十一月中旬或十一月十日向被告購買毒品 海洛因時之前後，而有與被告所使用之行動電話0000 000000號、0000000000號行動電話聯絡 之紀錄（見上開偵卷第四十頁至第六十頁），且卷附證人 丙○○所使用00000000000號行動電話與00 00000000號、0000000000號行動電話 使用者之通聯紀錄，僅有行動電話號碼、發受話時間及基 地台位置，並無通訊內容譯文，是上開通聯紀錄至多僅能
證明證人丙○○於九十六年十一月、十二月間有與行動電 話門號0000000000號、0000000000 號之使用者確有聯繫之情，尚難據以推論以證明證人丙○ ○有向被告購買毒品海洛因之事實，至為明灼。（三）次查，海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對 於販賣海洛因者尤科以重度刑責，然實務上仍多有販賣海 洛因犯行之發生，究其所圖，無非因利鋌而走險，故而販 賣海洛因之人，多為斤斤計較販售海洛因之數量，從而查 獲販賣毒品者，大多皆有扣案電子磅秤或分裝袋等物。惟 本件被告於九十六年十二月七日晚間九時三十分許，在桃 園縣楊梅鎮○○街六十五巷四十二號住處二樓房間內為警 查獲時，僅扣得海洛因殘渣袋三只一節，有被告之警詢筆 錄可資佐證（見同上偵卷第八頁），是本案僅扣案海洛因 殘渣袋三只，別無販賣毒品者遭查獲時，常見扣案之電子 磅秤或分裝袋等物，斷無僅憑證人丙○○具有重大瑕疵之 證述及無法推論被告涉有販賣海洛因之通聯紀錄，據而認 定被告涉有公訴人所指販賣海洛因之犯行甚明。（四）至於證人丙○○於本院審理時固證稱：伊另於九十六年十 二月四日為警查獲，桃園縣政府警察局楊梅分局員警要求 伊以購買毒品為由將被告約出，伊就打電話給被告，向被 告購買三千元之海洛因，並約定在楊梅分局旁之天橋附近 交易，被告隨後依約交付前開海洛因並向伊收取三千元， 然承辦員警嗣後表示並未掌握到此次之交易過程等情（見 本院訴卷第六十六頁），檢察官並據此請求傳喚前揭承辦 員警到庭說明該次調查經過（見本院訴卷第一一五頁）， 惟該次證人丙○○縱有依承辦員警之要求，將被告釣出而 有交易海洛因之情事，然此亦無從認定證人丙○○前揭具 有瑕疵之證述，因而轉變為真實無誤。且販賣毒品之行為 於九十五年七月一日刑法修正施行後，應論以數罪而分論 併罰之，迭經最高法院判決在案（最高法院九十六年度台 上字第一八五○號、第七○五二號判決意旨參照），是被 告縱有該次販賣海洛因（未遂）之犯行，亦屬由檢察官另 行偵辦據而起訴與否之範疇，要難執此而逕認被告涉有本 件販賣海洛因之犯行，是檢察官前揭聲請，因與本案無涉 ，自無調查之必要。此外，檢察官另請求傳喚另案被告甲 ○○所涉販賣毒品之買受人葉志偉到庭接受詰問（見本院 訴卷第一一五頁），惟甲○○固與被告為兄弟，然甲○○ 被起訴販賣予葉志偉之毒品係第二級毒品安非他命，此有 臺灣桃園地方法院檢察官九十六年度偵字第三○○八三號 起訴書一份在卷可憑（見本院訴卷第一○四至一○七頁）
，與本案被告被訴所販賣者為第一級毒品海洛因毫不相關 ，兩者無從相提比論，縱然甲○○確有販賣安非他命予葉 志偉，或甲○○販賣安非他命予葉志偉時被告在場，亦無 從據此推認被告涉有本件公訴人所指之犯行，從而檢察官 此部分之聲請，亦與本案無關，尚無調查之必要，均併此 敘明。
六、綜上，公訴人所舉本件被告涉有三次販賣海洛因犯行之證據 ，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，本院尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積 極證據足資證明被告有檢察官所指販賣海洛因之犯行，自應 諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官陳國安到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日 刑事第九庭審判長法 官 吳為平 法 官 胡芷瑜
法 官 林玉蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 魏里安中 華 民 國 97 年 9 月 25 日