台灣台中地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二二一八號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列被告因違反商標法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一０
五七九號），本院臺中簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭改依通常程序
審理判決如左：
主 文
乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
扣案如附表一所示之物品均沒收。
事 實
一、乙○○明知如附表二所示之商標圖樣，係日商甲○○股份有限公司（以下簡稱甲 ○○公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得如附表二 所示之註冊號碼，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、計算機 、電視機、電動機械兒童玩具、電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、使用 於電視接收器之遊戲裝置等商品，經延展或仍在專用期間內，且甲○○公司所生 產之電視遊樂器卡匣，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所 共知之商品。其中收錄之遊戲軟體係甲○○公司享有著作權之電腦程式著作（如 附表三電腦程式著作欄所示），非經甲○○公司之同意或授權，不得意圖營利而 交付。詎乙○○竟自民國（下同）八十九年七月間起，基於販賣仿冒商標商品之 概括犯意及以意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業之犯意，未經甲○○ 公司之授權或同意，在臺中縣大雅鄉○○路二三五之一號「新高玩具店」內，以 每卡新臺幣（下同）三百五十元至七百五十元不等之價格，向不詳姓名年籍綽號 「小吳」之成年男子購入仿冒甲○○公司所產製有著作權之電視遊樂器含燒錄電 腦程式之「ＧＡＭＥＢＯＹ」卡匣等物，再以五百元至一千元不等之價格交付販 售予不特定之人，牟取利益，並以之為常業，致侵害甲○○公司之商標專用權、 著作權。嗣於九十一年三月二十六日，為法務部調查局台中縣調查站在上開處所 查獲，並扣得乙○○所有如附表一所示仿冒商標商品及備供違反著作權法犯罪所 用之物。
二、案經甲○○公司委任廖國昌律師告訴及法務部調查局台中縣調查站移送臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，經台中簡易庭移由本院普通刑 事庭改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承於前開時、地為警查扣侵害告訴人甲○○公司之遊戲卡匣 之事實，惟辯稱：並不知道綽號「小吳」之成年男子所出售之卡匣係侵害他人商 標之遊戲卡匣，亦不知有違反著作權法，且非恃此為業云云。惟查，右揭事實業 據告訴代理人廖國昌律師於警訊、偵審中指訴綦詳，並有告訴人公司所提出之甲 ○○株式會社註冊使用於遊戲卡匣之商標圖樣目錄一紙、經濟部中央標準局商標 註冊證影本四紙、被侵害電腦程式著作權明細表一紙、內政部著作權執照影本二 紙、統一發票一紙在卷可憑，且有被告所有供犯罪所用之如附表一所示之物扣案
足資佐證；而告訴人甲○○公司所生產之「ＧＡＭＥＢＯＹ」等產品係知名遊戲 產品，且該公司所登記之商標非僅於我國經濟部中央標準局註冊登記，受我國商 標法保護外，且為國際上及消費者等相關大眾所共知之商標，被告係以販售甲○ ○遊戲卡匣為業之人，自應知悉正版卡匣之價格係自八百元至一千二百元不等， 且甲○○公司並未發售合卡卡匣等情；又扣案之卡匣既係被告向姓名年籍均不詳 之綽號「小吳」之成年男子所購入，並無出廠或進貨證明，其來源本非正當，且 所購入及販售之價格又遠低於市價，顯悖於一般交易之常情，被告既自八十九年 七月間起即已開始販售電視遊樂器及遊戲軟體，對此應知之甚稔，自無不知所販 售之卡匣為仿冒卡匣之理。又「口袋怪獸ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ金銀版電 腦程式著作」於八十八年十一月二十日首次發行，有首次發行之統一發票在卷足 稽，符合我國著作權法第四條第一款之規定，得受我國著作權法之保護；「ＡＬ ＬＥＹ ＷＡＹ打磚塊」等電腦程式著作，在八十一年七月五日著作權法修正前 ，依七十四年七月十日修正著作權法第十七條註冊，領有內政部著作權執照，此 有告訴人提出之著作權執照在卷可稽；是本件扣案之卡匣，顯係受我國著作權法 保護之著作。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而 言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的 謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯 之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例、八十九年度台上字第四四 五號判決參照）。查被告既係自八十九年七月間即經營「新高玩具店」，迄其於 九十一年三月二十六日被查獲時，已逾一年八月，足見被告有反覆販賣盜版卡匣 ，侵害他人著作權之意思與行為，並以之為生活之資，參諸前揭說明，就被告違 反著作權法部分自應論以常業犯（因商標法並無常業犯之規定，故違反商標法部 分，不能論以常業犯）。核被告所為，係犯商標法第六十三條之罪及著作權法第 九十四條之以犯著作權法第九十三條第三款之罪（即以著作權法第八十七條第二 款所定明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權）為 常業罪。被告陳列販賣仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行 為所吸收，不另論罪。其先後多次違反商標法之犯行，時間緊接，所犯構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑。被 告所犯前揭二罪，係一行為所觸犯，應從一重依著作權法第九十四條之以犯著作 權法第九十三條第三款之罪（即以著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著 作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權）為常業罪處斷。爰審酌 被告素行良好，因圖小利致侵害告訴人公司之權益，所生危害不可謂非鉅及犯罪 後已結束營業，停止對告訴人公司權利之侵害，犯後態度良好等一切情狀，量處 如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察 署刑案紀錄簡覆表乙份在卷足憑，因一時失慮，偶觸重罪，事後已坦承犯行，並 與告訴人和解，經此次刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣 告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，用啟自新。扣案如附表一所示之 物品，其中編號四至六所示之仿冒甲○○公司之卡匣，係仿冒他人註冊商標之商 品，且為被告犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之
規定沒收之；其餘物品則係被告供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法 第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收之。三、公訴意旨另以：被告除侵害甲○○公司之商標專用權及著作財產權外，因扣案之 各該光碟，透過遊樂器主機執行使用時，另會出現該光碟內之著作係經授權之文 字，依習慣足以表示為各該公司之產品，非經同意或授權不得擅自重製、散佈或 意圖營利而交付，認被告另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條 之行使偽造準私文書罪嫌；再扣案ＳＥＧＡ卡匣二個亦係被告所購入侵害日商西 雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）享有著作財產權及商標專用權之仿冒品， 被告予以購入後，在其上開「新高玩具店」內陳列，並販賣，且以之為業云云； 然查，依告訴代理人廖國昌律師於本院審理中陳述：「．．．檢察官在犯罪事實 欄所載『另會出現該光碟內之製作係經授權之文字，依習慣足以表示為各公司之 產品』，因為本案所查扣都是卡匣，並沒有光碟，而且本件所查扣的卡匣內的著 作，都是日本著作，所以並沒有經授權之文字，檢察官此部分的指述顯有違誤。 」等語以觀，本件所涉侵害甲○○公司權利之扣案卡匣，並非如公訴人所載經由 遊樂器主機執行使用時，另會出現著作係經授權之文字，公訴人未經勘驗扣案卡 匣，即逕認被告復涉有行使偽造準私文書罪嫌，尚屬率斷。又按起訴書應載明被 告之犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款訂有 明文。查公訴意旨所載此部分侵害西雅公司權利之上開犯罪事實，依偵查卷內所 檢附之證據，核均係被告侵害甲○○公司著作財產權及商標專用權之證據，無一 與此部分犯罪事實所載侵害西雅公司之著作財產權及商標專用權之犯行相關，與 刑事訴訟法第一百六十一條第一項明文：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」之規定相違，且遍查偵查全卷，亦未有西雅公司或相 關單位出具鑑定該二個卡匣均為仿品之鑑定報告在卷足參，是無任何證據堪認被 告涉犯此部分犯行之合理可疑，堪認此部分犯罪事實係無客觀之犯罪嫌疑。綜上 所述，扣案之ＳＥＧＡ卡匣二個，既不足為被告違反商標法或著作權法之積極證 據，且復查無積極證據證明被告確涉有行使偽造準私文書罪嫌，公訴人遽予起訴 ，似嫌率斷，惟被告被訴本部分之犯行，果若成立，則與被告前揭論罪科刑部分 ，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
臺灣臺中地方法院刑事第六庭
法 官 許 月 馨
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
附表一：
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│編號 │ 扣 案 物 品 │數量 │備 註 │
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│一 │貨品目錄 │三冊 │被告所有供犯罪所用之物 │ │
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│二 │銷貨帳簿 │一本 │同右 │
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│三 │送貨單及銷貨明細 │一宗 │同右 │
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│四 │ＧＡＭＥ ＢＯＹ有盒遊│二十六盒│ │
│ │戲卡匣 │ │ │
├───┼───────────┼────┼──────────────┤
│五 │ＧＡＭＥ ＢＯＹ無盒遊│七十八盒│ │
│ │戲卡匣 │ │ │
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│六 │甲○○遊戲卡匣 │十一盒 │ │
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