臺灣士林地方法院民事判決 94年度建字第61號
原 告 丙○○
即反訴被告
訴訟代理人 劉志忠律師
被 告 壬○○
即反訴原告
被 告 甲○○
上列 一 人 李文中律師
訴訟代理人 林佩儀律師
上列二人共 徐松龍律師
同訴訟代理
人
上列一人 庚○○ 住臺北市文山區○○○路○段88之2號4
複代理人 樓
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年8 月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應共同給付原告新台幣壹佰零伍萬肆仟玖佰陸拾肆元，及自民國九十四年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告共同負擔十分之七；餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告共同負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零伍萬肆仟玖佰陸拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：被告壬○○、甲○○2 人原為夫妻，於民國96年 1 月19日始離婚，兩人於93年6 、7 月間與原告訂立裝潢承 攬契約（以下簡稱系爭契約），將渠等所有坐落台北市○○ 區○○路二段166 號14樓房屋（以下簡稱系爭房屋）之裝潢 工程（以下簡稱系爭工程），委由原告負責設計及承攬施工 ，於原告進場施作前，雙方原就裝潢設計及施作項目約定之 設計費為新台幣（下同）192,000 元，工程款則為3,820,01 3 元，然原告於93年7 月8 日進場施作後，被告於施工期間 對於工程項目屢次提出追加減工程項目，原告均依被告之要 求施作，總計追減工程項目之減列工程款為800,780 元，追 加工程項目所增加之工程款為1,225,377 元，故於完成如附
表一、二所示之各工作項目後，尚增加工程款為424,597 元 ，另加計工程管理服務費21,230元，合計工程款部分為4,26 5,840 元。詎被告於93年12月間系爭工程完工並遷入系爭房 屋使用，設計費部分僅給付原告134,400 元，工程款部分僅 分3 期分別給付38 2,000元、1,146,000 元、1,146, 000元 ，尚積欠1,649, 440元未給付原告。為此，基於兩造間的契 約，聲明請求：㈠被告應給付原告1,649,440 元，暨自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ㈡並願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則均聲明駁回原告之訴，如受不利判決請准提供擔保免 假執行。並分別答辯如下：
1、被告壬○○以：系爭工程原應於93年10月25日完工，原告卻 至94年3 月23日遲未完工，並因施工瑕疵，致被告壬○○受 傷，否認原告有於如附表（一）、（二）「被告答辯）欄所 示的工作項目施作；又施工內容尚有如附表（三）所示之工 程瑕疵及重複計價，應將修復所需費用及重複計價部分予以 扣除。
2、被告甲○○則以並非系爭工程之締約人，原告應不得向其請 求酬金。
三、不爭執事項與爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、被告壬○○與原告間就系爭裝潢工程於93年7 月6 日訂立承 攬契約書面，施工日期為90個工作天。原告並於裝修工程切 結書上約明工程期間自93年7 月6 日起至同年10月25 日 止 。
2、系爭工程款尚有報酬即尾款1,146,000元尚未給付。 3、被告壬○○曾於94年3 月23日寄發通知人為被告2 人之存證 信函予原告，以未完工事項及嚴重瑕疵處最少69項，故限期 被告7 日內派員修補、完工。並要求原告支付無法搬進寓所 期間所花費之費用共計272,90 0元（包含旅館住宿費234,50 0 元、外出用餐費8,400 元、施工完後之清潔費及整理費30 ,000 元） ，原告於94年4 月8 日收到通知。 4、被告於93年12月25日遷入裝潢之房屋居住使用。 5、被告於94年5 月12日寄發台北123 支郵局第102 號存證信函 予原告，為解除系爭承攬契約之意思表示，該信函業經原告 於94年5 月19日收受。
6、施作項目有瑕疵，該瑕疵可修補之項目及費用明細如下：┌──┬───────┬───────┐
│項次│瑕 疵 內 容│ 說 明 │
├──┼───────┼───────┤
│ ① │琴房書櫃鐵釘尖│有瑕疵，可修補│
│ │端突出多支。 │。費用為2,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ③ │大門打開會卡住│有瑕疵，可修補│
│ │。 │。費用為3,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ④ │大門無門擋，會│有瑕疵。可修補│
│ │傷到衣櫃。 │。費用為3,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ⑤ │鞋櫃除濕棒位置│有瑕疵。可修補│
│ │挖錯。 │。費用為2,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ⑥ │餐櫃管線外露。│有瑕疵。可修補│
│ │ │。費用為1,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ⑧ │後門風大時無法│有瑕疵。可修補│
│ │固定。 │。費用為500元 │
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ⑩ │雜誌櫃尺寸不對│有瑕疵。可修補│
│ │。 │。費用為6,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ⑭ │小孩房門鎖無法│有瑕疵。可修補│
│ │關。 │。費用為500元 │
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ⑮ │書房、琴房需加│有瑕疵。可修補│
│ │裝鎖。 │。費用為3,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉑ │小孩浴室垃圾桶│有瑕疵。可修補│
│ │未貼皮。 │。費用為1,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉓ │小孩床/書桌尺 │有瑕疵。可修補│
│ │寸不對。 │。費用為4,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉔ │琴房上櫃下方太│有瑕疵。可修補│
│ │小。 │。費用為6,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉗ │琴房櫃子後方線│有瑕疵。可修補│
│ │未加套管。 │。費用為1,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉙ │主臥室門無法固│有瑕疵。可修補│
│ │定。 │。費用為250元 │
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉛ │大門鐵片刮傷。│有瑕疵。可修補│
│ │ │。費用為6,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉝ │大門門縫太大。│有瑕疵。可修補│
│ │ │。費用為3,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㉞ │大門之大小片門│有瑕疵。可修補│
│ │未對齊。 │。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㊱ │地面木板與大理│有瑕疵。可修補│
│ │石接縫需補平。│。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㊲ │客廳牆大理石縫│有瑕疵。可修補│
│ │缺口。 │。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㊳ │地面全接角未打│有瑕疵。可修補│
│ │Silicon。 │。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㊵ │餐廳鐵拉門需換│有瑕疵。可修補│
│ │重型鉸練。 │。費用為1,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㊶ │客廳大理石縫缺│有瑕疵。可修補│
│ │口。 │。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ ㊽ │書房重貼木皮。│有瑕疵。可修補│
│ │ │。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │琴房玻璃未打 │有瑕疵。可修補│
│ │Silicon。 │。費用為300元 │
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │主臥室床頭櫃無│有瑕疵。可修補│
│ │法開。 │。費用為2,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │主浴室縫隙需補│有瑕疵。可修補│
│ │Silicon。 │。費用為500元 │
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │廚房櫃內貼皮破│有瑕疵。可修補│
│ │損。 │。費用為1,000 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │餐廳燈電子開關│有瑕疵。可修補│
│ │段數不對。 │。費用為1,500 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │更衣室一個層版│有瑕疵。可修補│
│ │未裝。 │。費用為800元 │
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │各書櫃隔層位置│有瑕疵。可修補│
│ │不對。 │。費用為1,200 │
│ │ │元。 │
├──┼───────┼───────┤
│ │陽台下方燈開關│有瑕疵。可修補│
│ │。 │。費用為6,000 │
│ │ │元。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┴───────┼───────┤
│可修補瑕疵金額總計：│ 65,550元│
└──────────┴───────┘
7、所施作的項目有瑕疵，而瑕疵不可修補且需拆除重作之項目 及費用明細：
┌──┬───────┬───────┬───┐
│項次│瑕 疵 內 容│ 說 明 │備 註│
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ⑪ │小孩浴室門太小│有瑕疵，不可修│ │
│ │。 │補。拆除重作費│ │
│ │ │用為10,000元。│ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ⑫ │小孩浴室外羅馬│有瑕疵，不可修│此估價│
│ │崗石與浴缸施工│補。拆除重作費│為浴缸│
│ │錯誤。 │用為15,000元。│可再次│
│ │ │ │使用之│
│ │ │ │情形 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ⑬ │小孩浴室馬桶水│有瑕疵，不可修│ │
│ │箱外殼鬆軟，外│補。拆除重作費│ │
│ │圍需改為水泥板│用為12,000元。│ │
│ │。 │ │ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ⑲ │小孩浴廁紙架未│有瑕疵，不可修│ │
│ │在玻璃強化前安│補。拆除重作費│ │
│ │裝，致安裝困難│用為10,000元。│ │
│ │。 │ │ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ⑳ │小孩浴室毛巾架│有瑕疵，不可修│ │
│ │安裝。 │補。拆除重作費│ │
│ │ │用為4,500元。 │ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ㉕ │琴房上櫃尺寸太│有瑕疵，不可修│ │
│ │小。 │補。拆除重作費│ │
│ │ │用為4,000 元。│ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ㉖ │琴房上櫃應為上│有瑕疵，不可修│ │
│ │掀櫃。（芳香機│補。拆除重作費│ │
│ │） │用為4,000 元。│ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ㉘ │主臥室床頭施工│有瑕疵，不可修│原鑑定│
│ │與設計圖不符。│補。拆除重作費│報告載│
│ │ │用為4,000 元。│可修補│
│ │ │ │應為不│
│ │ │ │可修補│
│ │ │ │之誤繕│
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ㉚ │大門把手損傷。│有瑕疵，不可修│現場勘│
│ │ │補。拆除重作費│驗有損│
│ │ │用為4,000 元。│傷，惟│
│ │ │ │無法判│
│ │ │ │定何時│
│ │ │ │造成損│
│ │ │ │傷。 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ ㉜ │鎖孔太大。 │有瑕疵，不可修│ │
│ │ │補。拆除重作費│ │
│ │ │用為3,000 元。│ │
├──┼───────┼───────┼───┤
│ │廚房櫃尺寸不對│有瑕疵，不可修│ │
│ │。 │補。拆除重作費│ │
│ │ │用為7,000 元。│ │
├──┴───────┴─┬─────┴───┤
│不可修補需拆除重作之瑕疵│ 77,500元│
│： │ │
└────────────┴─────────┘
8、原告於94年4 月13日通知被告2 人要求於同年月19日下午1 時30分至原告系爭房屋所屬社區「至善天下」警衛室確認瑕 疵相關事項及處理瑕疵相關事宜。
（二）爭執事項：
1、如附表一、二所示工作項目有無施作？原告之計價是否合理 ？
2、被告甲○○是否為系爭契約之定作人？
3、系爭契約是否因合意追加工程並由原告完成後而得加計追加 工程款暨工程管理服務費445,827 元？
4、被告壬○○得否以原告拒不修補瑕疵為由，依民法第494 條 解除系爭承攬契約？
5、被告壬○○得否以原告遲延完工為由依民法第502 條第2 項 解除系爭承攬契約？
6、被告壬○○得否依民法第495 條第1 項規定，請求原告賠償 下列損害？
①修復瑕疵費用987,212元？
②於修復瑕疵工程期間，被告因無法使用系爭房屋，需支出 之費用1,107,750 元？
③因原告未確實監工，導致系爭工程發生瑕疵，請求賠償監 工費170,110 元？
7、被告壬○○得否以上開賠償金額向原告主張抵銷？ 8、被告壬○○得否於原告尚未賠償上開賠償金額前就其應給付 之報酬對原告主張同時履行抗辯？
四、本院得心證之理由：
（一）有無施工之判斷
原告主張已為被告就附表一、二之工作項目施工，而依該 等附表所載各工作項目的估價額計價，並提出原始工程項 目明細表、追加減工程明細表（以下均簡稱為估價單）為 證，被告對於上開估價單之真正不予爭執，但仍以如附表 一、二答辯欄所示之辯詞否認原告確對全部的工作項目均 有施工。經查：原告對於被告所辯並無施工之工作項目部 分，經本院依兩造之合意交由台北市室內設計裝修商業同 公會鑑定各該工作項目是否施工做成如附表一、二之鑑定 意見欄之意見，並有該同業公會製成鑑定報告在卷足稽。 原告並對鑑定報告無法判定或鑑定意見不同處，聲請證人 辛○○、癸○○、己○○、戊○○、丁○○、周欽宗為證 ，為本院審酌證詞、鑑定意見、現場施工現況就各項工作 有無施工判斷如附表一、二之「法院判斷」欄。是認原告 除關於附表一編號：9 、11、12、13、50（部分工作未完 成，應追減3,500 元）、129 、189 、190 、191 （部分 工作未完成，應追減3,900 元）、201 、202 、203 、20 4 、205 、206 、207 、208 、209 、210 、211 、212 、213 、214 、215 、216 、217 、218 、219 、224 、 225 、226 、227 、228 、229 （部分工作未完成，應追 減1,950 元）、230 （部分工作未完成，應追減960 元） 、232 （部分工作未完成，應追減2,100 元）、238 、23 9 （部分工作未完成，應追減500 元）、240 、241 、24
5 （部分工作未完成，應追減3,600 元）、246 （部分工 作未完成，應追減1,500 元），關於附表二編號25、58、 64（部分工作未完成，應追減150 元）、65（部分工作未 完成，應追減240 元）、69、73等工作項目並未施作，其 餘之工作項目均已施作，堪足認定。
（二）原告基於施工得請求之工程款金額
原告主張被告應給付原告之金額為加計工程管理服務費21 ,230 元 後，合計工程款為4,265,840 元，另有設計費19 2,000 元，總計應為4,457,840 元，而被告遷入系爭房屋 使用後，設計費部分僅給付原告134, 400元，工程款部分 僅給付2,674,000 元，尚積欠1,649, 440元未給付原告， 並提出支付金額明細1 紙為證，被告對於支付金額明細之 真正及已給付原告上開金額部分並不爭，經查：原告依附 表一已施作之工作項目逐項累計之價金額總計應為2,649, 755 元，依附表二已施作之工作項目逐項累計之價金額總 計應為1,051,093 元，且追加工程如附表二之部分本院亦 逐項查無金額顯然不合理的項目判定如附表二之「法院判 斷」欄內，被告辯稱原告追加之工程部分金額過高云云， 並不足採，是就原告已完成工程項目部分計價應為3,700, 848 元（0000000 ＋0000000=0000000） ，並依兩造所約 定以追加減款項之5%計算工程管理服務費，即追加款項1, 051,093 元減去兩造所不爭執之追減款項800,780 元為25 0,313 元（0000000 －000000=250313） ，其5%應為12,5 16元（250313×5%=12516小數點以下四捨五入），與上開 的工程計價金額合計後應為3,713,364 元（0000000 ＋12 516=0000000） ，另加上設計費後總金額應為3,905,364 元（192000＋0000000=0000000） 。扣除被告已給付兩造 未爭執之金額即2,808,400 元（134400＋0000000=000000 0） 及如附表三編號116 、119 、120 號所示重複計價的 價額共計為42,000元（15000 ＋20000 ＋7000=42000）， 尚有未付之總工程款1,054,964 元（0000000 －0000000 －00000 =0000000）。
（三）被告甲○○是否為系爭契約當事人之認定 原告主張被告甲○○亦為系爭契約之當事人，為原告提出 被告盡名寄發予原告之存證信函（本院卷一第132 頁）為 證，被告甲○○對於信函之真正，並不爭執，惟仍以前詞 置辯。經查：被告甲○○參與系爭工程之招攬及修改等情 ，為原告聲請證人辛○○於審理中證述：「（問：你如何 認定謝太太就是業主？）是因為謝太太他告訴我的，謝太 太來的時候都會帶著小孩，都是要他同意才能做」，「（
問：這些工程大部分有修改的話，是如何經過，這如何確 認業主是滿意的？）我都是在現場讓謝太太將如火鍋保險 櫃同樣大小的物品，置入櫃中，量好尺寸以後，謝太太也 決定可以如此修改才作修改的工程」，「（問：你認為業 主是二人還是一個人？）業主就是謝先生，但是溝通都是 和謝太太講」等語，證人癸○○證稱主臥室未裝設抽風機 是因為被告甲○○認為太難看而未裝設等語有關被告甲○ ○參與工程施作修改等情節明確，又系爭工程最初申請時 ，亦由被告甲○○與原告洽談，有被告所提出兩造的系爭 契約書面業主方載明為「甲○○」在卷足稽，此與被告曾 聯名於94年5 月17日限期原告修繕之存證信函相互參照， 上開證詞及契約書面所載均堪可為憑，足認被告甲○○自 系爭工程開始時即親自向原告接洽，於工程中亦參與修改 之建議，並於原告向被告請款時，尚與被告壬○○共同催 請原告修繕，所為已顯逾家事代理之範圍，此外復查無被 告甲○○係受被告壬○○授與代理權代為上開系爭工程事 務，應認被告甲○○、壬○○是共同與原告達成由原告承 攬施做系爭工程合意之相對人，被告甲○○所辯並不足採 ，原告主張被告甲○○亦為契約相對人，堪屬有據，堪可 認定。
4、被告解除契約意思表示之效力
（1）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約 ，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502 條定有 明文，所謂「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素 」，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期 限為給付，不能達契約之目的者而言。被告所辯原告工程 期限應為90個工作天，施工期間應為93年7 月6 日至93年 10月25日，為被告提出上開系爭契約書面及裝修申請書為 證，原告對於該等書證之真正並不爭執，惟陳稱於修改申 請書上之記載只是向系爭房屋之社區管理委員會提出預計 裝潢的時間，兩造關於系爭工程之完工期限，並無具體約 定「工程應於九十個工作天內完成」，施作期間因被告多 次要求變更修改原設計，系爭工程至93年10月25日尚未能 完工，故原告亦曾向社區管理委員會再申請延長工期至93 年12月25日，嗣系爭工程於93年12月25日前全部完工，被 告亦於該日前遷入居住使用，故被告稱原告至94年3 月23 日仍遲未完工乙節，與事實不符等語。經查：系爭工程兩
造有約定90個工作天完成，並未約定始期及終期，且遇有 被告要求變更設計，亦可延期，此經上開系爭工程契約書 面於第3 條約定：「本工程乙方（按：即原告）應於90個 工作天內完成，如因甲方（按：即被告）之變更設計或人 力不可抗拒之天災人禍，而影響工期時，乙方可向甲方申 請延期」等語明確，是原告於開始施工後，若無延長工期 之正當事由，應以90個工作天完成，應可認定。惟被告對 於93年12月25日即已搬入系爭房屋居住乙節並不爭執，又 工程期間被告要求諸多項目之修改、移位、追加及追減， 亦經證人辛○○、癸○○、己○○、丁○○、周欽宗分別 證述如附表一、二所示，核與原告所提出上開估價單所載 諸多追加減工程項目相符，堪可為憑。是即使原告原約定 90 個 工作天完成，因更改的工作項目繁多，顯不可預期 其按原約定工期完成至明，復審酌原告工期延長至93年12 月間較原先預計工期之時間即93年10月間約延長2 個月的 期間，衡諸如附表一、二所示之工程細目，更改部分既繁 且雜，該段延長之期間亦無過度延長不合理處，依約原告 應無遲延可言。況依系爭契約之性質，被告既於上開催請 原告施工的信函內表明「因裝潢工程延遲實在過久，本人 及家人已經搬進寓所」等語，應得認為即使工程沒有全部 完工前，被告仍得在一定限度內使用，並非於一定期限為 給付，就不能達契約之目的者，是參照前揭規定意旨，被 告尚不能因原告逾系爭契約書面所載工期即必然享有因遲 延事由而生的解除權，其解除尚與法未合，應予駁回。 （2）依民法第493 條第1 項規定：「工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限，請求承攬人修補之」，同法第494 條規定： 「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作 為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約 」，而該條但書所規定，所承攬之工作為建築物或其他土 地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承 攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全 ，毋庸拆除重建者而言，最高法院83年度台上字第3265號 著有判例。本件由原告所承攬的工作即在系爭房屋內所為 裝潢工程，已如上述，應無可能影響整棟大樓之結構或安 全之虞，是被告以原告之施工有瑕疵為由，且經通知不為 修補，即解除系爭契約，尚與法未合，亦不足採。 5、被告所主張之賠償及抵銷
（1）按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬
人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修 補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減 少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求 損害賠償，此觀之民法第493 條、第494 條、第495 條之 規定自明。被告所辯原告之施工有瑕疵，且已限期令原告 修補等情，為被告提出被告於94年3 月23日致原告限期修 繕之存證信函暨回執、瑕疵明細表、友泰公司製作之系爭 工程修改建議書等件為證，且原告施工之瑕疵經被告逐項 指述如附表三所示，經本院送鑑定後，原告對於其中如不 爭執事項第6 、7 項所示之瑕疵及修復所需費用均不爭執 ，本院參酌兩造及鑑定人之意見並確認如附表三所示編號 1 、3 、4 、5 、6 、8 、9 、10、11、14、15、19、21 、23、24、25、26、27、28、29、31、32、33、34、36、 37、38、40、41、48、51、54、56、58、59、61、62、63 、65、66、68、70、74、75、76、77、78、79、80、81、 82、83、84、85、86、87、88、90、91、92、93、97、99 、100 、102 、105 、106 、107 、115 、133 、136 、 138 、140 、144 有工程上之瑕疵，堪可認定。又被告並 曾以信函通知原告於收到通知後7 日內修補，亦經其提出 上開存證信函在卷足參。惟查原告陳稱因遷原工作室地址 而未收受上開存證信函，並係遲於94年4 月8 日始收受上 開限期修補的信函，且定於94年4 月19日至被告房屋現場 ，將與被告確認瑕疵情形，並以存證信函通知被告，詎被 告屆期並未在場，致原告及下包廠商人員無法進入系爭房 屋修補，為其提出上開存證信函的傳真本及通知之存證信 函為證（本院卷一第179 、196 頁），並聲請證人癸○○ 於審理中證稱：「（問：94年4 月19日原告有無邀證人到 現場處理工程？）94年3 月2 日我們到現場去，屋主有派 員跟我們協調瑕疵的項目。後來到了4 月間，我們要去修 ，他們就不讓我們進去修理」等語，及被告所自承94年3 月間曾與原告所委託之人員簽認工程之瑕疵，有被告所提 出簽認單1 紙可證情節均相符，足認原告上開之陳詞尚屬 有據，應堪認定。則原告既有修補瑕疵之意願，且未待被 告於94年3 月23日之催告，即先於同年月2 日確認瑕疵所 在，則參照前開規定意旨，被告即不得逕向原告請求承攬 人不願修補工作瑕疵之損害賠償，從而，被告應不得依上 開瑕疵向原告請求相當於修補費用之損失。
（2）另被告以於修復瑕疵工程期間，被告因無法使用系爭房屋 ，需支出之費用1,107,750 元，及因原告未確實監工，導 致系爭工程發生瑕疵，請求賠償監工費170,110 元云云，
均未經被告舉證以明，堪難認定。從而被告主張以上開賠 償額與原告請求之金額互為抵銷，洵屬無據，均不足採。 6、被告既無損害賠償請求可資與原告之債權抵銷，亦應無待 原告賠償後始支付積欠工程之同時履行抗辯權可言，此部 分所，當亦無據，應予駁回。
（五）從而，原告本於系爭契約之約定，請求被告應給付原告1, 054,964 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日之94年12月17 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告陳明 願供擔保請求宣告假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰 酌定擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請 ，既失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告提起反訴主張：反訴被告於上開施工期間將原設於 屋內天花板處依相關建築法令所設置自動撒水設備及其管線 全部拆除，致現有房屋內，均未有符合消防法規之自動撒水 設備，致反訴原告將因此有被主管機關依法裁罰之虞，反訴 原告並延請他人估量重新建置撤水設備所需費用將達1,624, 583 元，此部分因回復所生之損害自應由反訴被告負賠償之 責，為此，基於侵權行為法律關係，聲明請求：㈠反訴被告