損害賠償
臺灣基隆地方法院(民事),重訴字,96年度,27號
KLDV,96,重訴,27,20080930,1

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第27號
原　　　告　臺富達開發股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃永琛律師
複代理人　　梁堯清律師
被　　　告　庚○○
　　　　　　劉金金即丁○○
　　　　　　己○○
　　　　　　戊○○
上四人共同
訴訟代理人　林則奘律師
複代理人　　林宇文律師
被　　　告　慶榮營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　姜志俊律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年9月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○應給付原告新臺幣捌佰捌拾柒萬零玖佰元，及自民國九十五年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰玖拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○如以新臺幣捌佰捌拾柒萬零玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴時係請求：㈠先 位聲明部分：被告等應連帶給付原告新臺幣(下同） 35, 473,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息；㈡備位聲明部分：被告庚○○、劉 金金即丁○○、己○○、戊○○應給付被告慶榮營造有限公 司35,473,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，並由原告代位受領；嗣於民國（下 同）97年8月28日以辯論意旨狀變更訴之聲明為：㈠先位聲 明部分：被告等應連帶給付原告32,794,635元，及自起訴狀



繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡ 備位聲明部分：⒈被告慶榮營造有限公司應給付原告 32,794, 635元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息；⒉被告庚○○、劉金金即丁○○、 己○○、戊○○應給付被告慶榮營造有限公司32,794,635元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息，並由原告代位受領；經核與前開規定相符，應予 准許。
二、被告慶榮營造有限公司（下稱慶榮公司）經合法通知，未於 最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：
㈠被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○（下稱被告 庚○○等4人）於92年2月6日與被告慶榮公司簽訂工程契約 書（下稱系爭承攬契約），約定由慶榮公司承攬被告庚○○ 等4人位於基隆市○○區○○路58號之金東興飯店工程（下 稱系爭工程）。嗣被告慶榮公司對原告公司稱因資金與技術 因素，希由原告公司承攬施作系爭工程，而於92年6月3日與 原告簽定「合作合約書」，約定『本工程全部金額交由乙方 （即原告公司）管理、發包及施工』且『乙方（即原告）負 責本工程之管理、發包及施工事宜』。又原告公司代表乙○ ○、與業主代表被告庚○○與慶榮公司三方亦於92年8月2日 簽定「全權授權書」，三方協議約定本工程各期工程款，均 由乙○○向業主領取，非經乙○○同意不得更改。合作契約 書簽定後，原告公司即依約進場施作，並於92年9月4日給付 被告庚○○等業主台灣土地銀行存本取息定期儲蓄存款存單 4張，每張面額新臺幣（下同）150萬元，共計600萬元，作 為履約保證金，並先後簽發面額共計1,870,900元之支票三 紙予被告庚○○用以購買土方證明。詎原告公司完成系爭工 程之連續壁工程並向被告庚○○等業主請款時，其等竟出示 被告慶榮公司於92年9月9日簽具之「終止契約同意書」，堅 稱原告公司已無任何權利，拒付原告公司任何工程款。 ㈡先位聲明部分：
⒈依民法第179條之規定，無法律上之原因而受有利益，致他 人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已 不存在者，亦同。又受領人於受領時知無法律上之原因或其 後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時 現存之利益，附加利息，一併償還。如有損害，並應賠償。 民法第182條第2項亦有明文。系爭承攬契約既已終止，則被



告等業主自無法律上之原因受領原告公司已施作之連續壁工 程，且被告等業主係惡意終止系爭承攬契約，於受領時即知 無法律上之原因，自屬惡意受領人，原告公司爰依民法第 179條、第182條第2項請求被告返還利益並賠償損害。又， 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益， 民法第216條復有明定，本件原告公司所受之損害為依承攬 契約可得之利益，而原告公司已依契約施作系爭工程之「假 設工程」及「基礎工程」部分，所支付之工程款高達 39,473,535元及履約保證金600萬元，扣除被告庚○○等業 主給付原告公司之下包堃瑜企業有限公司（下稱堃瑜公司） 工程款12,678,900元後，原告公司工程款之損失仍高達 32,794,635元。
⒉被告庚○○等業主與被告慶榮公司共同製作虛偽終止契約書 以詐騙原告公司之工程款，顯為共同實施詐術之行為，依民 法第184條第1項後段、民法第185條之規定，被告等應連帶 負損害賠償責任：
⑴由被告庚○○與堃瑜公司於92年10月18日所簽定之協議書（ 下稱系爭協議書）第1條即約定「茲因臺富達開發股份有限 公司，遲遲無法給付…」，第4條更以手寫約定「業主代墊 本工程之款項，屆時請款時扣除。」等語，可見被告庚○○ 等業主至少於92年10月18日仍未與被告慶榮公司終止系爭承 攬契約，蓋倘被告庚○○等業主與被告慶榮公司確於92年9 月9日終止承攬契約，依其邏輯根本不用給付任何工程款給 原告公司，則被告庚○○豈可能於協議書上簽立「臺富達開 發股份有限公司」、「屆時請款時扣除」等文字，上開協議 書已足資證明系爭終止契約書係事後三人虛偽製作。且本件 原告公司於92年11月5日連續壁完工後，被告慶榮公司仍繼 續施作地下室工程至93年2月，亦足證被告五人所稱92年9月 9日終止契約並非事實；再就終止承攬契約之時間點而言， 92年9月10日原告公司完成連續壁工程50％，原告公司依約 可請領第一次工程款1,150萬元，惟被告五人竟『恰巧』於 原告依約可請款之前1天（即92年9月9日）合意終止承攬契 約，就終止承攬契約之時間點而言未免過於巧合，顯見渠等 之目的係藉口以系爭承攬契約已於92年9月9日終止，之後發 生之任何工程款皆不得請求為由以拒付原告公司任何工程款 ；且被告庚○○等業主已於92年9月4日收受由原告公司提供 之土地銀行存款單共計600萬元之履約保證金，渠等豈有於 五日後又終止承攬契約之理？




⑵又所謂詐術行為，不以積極之言語、文字、肢體、舉動或兼 有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷 於錯誤，亦包括在內，此有最高法院90台上字第7781號判決 要旨可供參考。本件原告與被告等人所簽定之全權授權書， 由三方共同協議各期工程款均由原告公司之負責人乙○○直 接向業主提領，非經乙○○同意不得更改，且工程施作之工 程款全部由乙方（即原告公司）負責，是本件被告五人明知 系爭工程由原告公司負責施工，並支付所有工程費用，工程 款亦由原告公司直接向業主請領，至為明確。從而，倘92 年9月9日被告庚○○等業主與被告慶榮公司合意終止系爭承 攬契約，此等交易上重大事項，被告庚○○等業主與被告慶 榮公司實有告知原告公司之義務，使原告公司停止施作系爭 工程，惟渠等竟刻意隱瞞，遲至92年11月份原告公司施作連 續壁完工向業主請款時，始出具終止契約同意書拒付原告公 司任何工程款，此消極隱瞞之程度顯已逾越交易上容忍之範 圍，被告等三人顯係意圖不法所有，欲使原告公司繼續施作 連續壁至完工而惡意隱瞞，原告公司亦因此誤認連續壁工程 完工後將可領得工程款而繼續施作，被告等三人顯然係以消 極「不作為」之方式獲取原告公司為其施工之不法利益，其 構成共同詐欺之侵權行為，法理事理至明。
⑶又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第 184條第1項、第185條分別定有明文。綜上所述，被告等所 為，顯係自始即共謀詐欺原告公司，使其簽定合作合約書為 被告等施工，更於原告公司交付履約保證金即前揭定期存單 五天後（即92年9月9日），即以共謀終止系爭承攬契約之詐 騙手段，詐欺原告公司為其施工，為此依民法第184條第1項 後段、民法第185條請求被告等應連帶負損害賠償責任。另 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益， 民法第216條定有明文。本件原告公司因受被告等之共同詐 欺所受之損害即為依承攬契約可得之利益，查原告公司已依 契約施作系爭工程之「假設工程」及「基礎工程」部分，支 出之工程款高達39,473,535元及履約保證金600萬元，扣除 被告庚○○等業主給付下包堃瑜公司工程款12,678,900元後 ，原告公司工程款之損失仍高達32,794,635元。 ⒊聲明：⑴被告等應連帶給付原告32,794,635元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵原



告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢備位聲明部分：
⒈本件原告已依三方之約定施作系爭工程之「假設工程」及「 基礎工程」部分，依約被告庚○○等4人即須依約給付被告 慶榮公司工程款39,473,535元並返還工程履約保證金600萬 元，扣除被告庚○○等業主給付下包堃瑜公司之工程款 12,678,900元後，原告共為系爭工程支出工程款32,794,635 元，原告與被告慶榮公司定有合作合約書，自應給付原告前 揭工程款。又原告既為被告慶榮公司之債權人，被告慶榮公 司與被告庚○○等4人間終止系爭承攬契約之合意復係通謀 虛偽意思表示，被告庚○○等自應依約給付被告慶榮公司前 揭工程款32,794,635元，被告慶榮公司亦怠於行使權利，為 此依民法第242條及系爭承攬契約之約定請求被告庚○○等 給付上開工程款，並由原告代為受領。
⒉聲明：⑴被告慶榮營造有限公司應給付原告32,794,635元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之 利息；⑵被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○應 給付被告慶榮營造有限公司32,794,635元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告 代位受領；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告庚○○等4人答辯所為陳述略以：
⒈被告庚○○等4人雖辯以系爭連續壁工程為其等自行出資施 工、原告公司並未施作系爭連續壁工程、其等係於系爭承攬 契約終止後方知被告慶榮公司與原告公司間有次承攬之法律 關係等語，惟：
⑴本件原告為施作本件金東興旅社連續壁工程，於92年8月24 日與堃瑜公司簽訂承攬契約，由堃瑜公司負責系爭連續壁工 程施工部分。其中第4條約定：「連續壁工程新台幣一千萬 元整…」；第6條約定付款方式「連續壁分二次估驗，每完 成50%估驗一次，每次估驗付款90%俟業主核撥款項後，支付 一半現金，一半30天支票…」等語，即明堃瑜公司確為原告 之下包，並以新台幣1000萬元之工程款承攬本件工程連續壁 施作部分，於業主核撥原告工程款後，原告始應給付堃瑜公 司施工款。
⑵系爭連續壁工程於92年9月10日完成50％，惟被告庚○○等 業主遲不撥款予原告，致原告亦無法依上開約定給付堃瑜公 司工程款；原告曾於92年9月14日借款75萬元予堃瑜公司以 利發放工人薪水，嗣後，堃瑜公司為保全本件工程款債權， 始經原告同意，直接與被告庚○○等業主協商連續壁工程款 支付事宜，並於92年10月18日簽定「協議書」（下稱系爭協



議書），第1條約定「玆因臺富達開發股份有限公司，遲遲 無法給付金東興旅社…因此堃瑜企業有限公司之工程款壹仟 萬元整請業主庚○○先生代為處理…」第4條約明「業主代 墊本工程之款項，屆時請款時扣除。」即明被告庚○○等業 主亦明知瑜公司為原告之下包，其係為原告代墊工程款支付 予瑜公司工程款，與堃瑜公司間並無承攬關係。尤其，堃瑜 公司於連續壁工程施工完成時，於92年11月5日就不足額之 部分，尚與原告結清工程尾款，並由原告委託工地主任辛○ ○開立二支票金額共計1,846,941元（支票號碼：DK0000000 、DK0000000，付款人：土地銀行，發票人：辛○○）予堃 瑜公司並兌現。
⑶有關系爭連續壁施作之材料，均由原告購買支付；原告先於 92年8月21日支付訴外人萬大禾鋼鐵股份有限公司鋼筋訂金 190萬元、於92年9月22日、10月21日支付鋼筋材料費 6,327,562元，又為購買混凝土支付台產實業公司及永力混 凝土公司共計新台幣746,924元，惟因被告庚○○等4人未依 約給付原告工程款，致原告無法支付永力混凝土公司其餘尾 款，始由被告庚○○等遂代為給付；另連續壁工程之假設工 程、臨時水電、安全圍籬、廢棄土運費、污水處理、導溝施 工費等均由原告支付。
⑷綜上，原告自92年6月份與被告慶榮公司簽訂合作契約後， 即積極使施工廠商（即堃瑜公司）與材料廠商進場施工，堃 瑜公司與原告就系爭工程連續壁施工簽訂工程承攬契約，亦 與原告結清尾款（扣除業主代墊款項之差額），堃瑜公司乃 係為原告工作，且連續壁工程之材料如鋼筋均由原告購買支 付，原告亦購買及支付前期混凝土之價金，系爭連續壁工程 自係由原告施工完成。
⑸又前揭全權授權書係原告代表乙○○與被告庚○○等4人及 被告慶榮公司三方約定：「被授權人得直接向業主領款」、 「所須發票及年終營業稅及稅務由乙方（即原告）負責」、 「工程施作之工程款全部由乙方負責」、「施工中有任何工 程上工安問題一概由乙方負責與甲方（即被告慶榮公司）無 關」，由以上約定內容觀之，系爭工程之發票及稅務、工地 工安及所需支出之工程款費用均由乙方（即原告）負責，而 與甲方（慶榮公司）無關，甚且乙方代表乙○○得直接向業 主請款，足見本件工程已全部委由原告承攬施作，稅捐及工 安均由原告負責，業主代表被告庚○○明知上情而簽立全權 授權書，自足以認定被告庚○○等業主已明知慶榮公司已將 系爭工程全部轉包予原告。且上開全權授權書係載明「茲全 權授權乙方代表乙○○」「…稅務由乙方負責。…工程款全



部由乙方負責…工安問題一概由乙方負責與甲方無關.. 」 即明乙○○係代表乙方，而非代表甲方慶榮公司，至為明顯 。而乙○○當時係任原告公司之負責人，從而，所稱乙方公 司自為原告公司。惟被告庚○○等業主明知上情且於全權授 權書上簽名，現竟謊稱乙○○係慶榮公司之專任工程人員， 對於慶榮公司事後將本件工程轉包予原告一情並不知情云云 ，顯與事實不符。再參以系爭協議書所載，其約定由被告庚 ○○代原告公司給付工程款1,000萬元，更於第1條明文表示 係「茲因臺富達開發股份有限公司，遲遲無法給付…」，更 於第4條以手寫約明「業主代墊本工程之款項，屆時請款時 扣除。」，益明被告庚○○等業主明知本工程係由原告公司 施作，被告等竟臨訟否認原告公司就本工程有施工之事實， 自無可採。
⑹尤其，因被告庚○○等業主要求將原履約保證金郵政定存單 改為銀行可設質可轉讓定期存單，因此被告庚○○等業主於 92年7月30日返還原履約保證郵政定存單予原告，其收據上 亦載明臺富達開發股份有限公司，訴外人即被告庚○○之配 偶劉金金亦在其上簽名，足證被告庚○○等業主抗辯其等本 件工程由原告承攬並不知情等語，並不足採信。 ⑺再參證人乙○○之證述：「（問：被告業主是否知悉慶榮下 包就是原告？）知道。」、「（問：全權授權書是否是你所 簽？）簽立全權授權書時，業主也有在場，業主當時表示他 的牌已經換過兩次了，所以他不想再換了。」等語（見本院 97年1月21日言詞辯論筆錄）及證人辛○○之證述：「…業 主幾乎每天都會到現場看，堃瑜公司大概是到92年11月左右 完工，我到當時都還在現場，關於業主沒有給堃瑜公司，然 後堃瑜公司直接向業主領款的事情我知道，當時是因為業主 都沒有給我們錢，我們實在沒有辦法，就叫堃瑜公司直接去 向業主要，從我們開始施工到完成，我們都沒有停頓，而業 主也知道我是原告公司的員工。」等語（見本院前揭筆錄） ，即明被告庚○○等四位業主明知原告公司已承攬施作本件 工程，其辯稱不知原告公司云云，顯不可採。
⒉有關被告庚○○97年7月9日所陳報支出部分： ⑴92年8月6日之地質改良工程200萬元及中國力霸水泥貨款 1,931,213元部分，均為地質改良工程之施工項目，而依原 工程合約之工程範圍並不包含地質改良工程，此由原合約工 程估價單未包括地質改良工程即明，且由原告與被告慶榮公 司所簽訂之合作合約書第四條即約明「CCP（地質改良）工 程追加另計」益明；從而，被告庚○○所陳報之上開支出並 非在本工程之範圍，未包括於承攬總價中，本應由業主自行



負責。
⑵圍籬部分：原告已於92年6月7日給付被告慶榮公司50萬元即 作為工地雜支（包含圍籬施作），且於8月7日亦給付廖運來 44,000元作為圍籬之維修費用，被告庚○○主張由其支付並 非事實，此由附件二切結書僅證明已付清圍籬工程，並未證 明係由被告庚○○業主支付。
⑶原告對於被告庚○○等4人代墊永力混凝土合計5,578,900元 不爭執。
⑷被告庚○○主張給付堃瑜公司630萬元工程款，其中主張「 導牆製作」50萬元為其代墊之款項，惟連續壁導溝費用（即 導牆製作）50萬元為原告所支付，被告庚○○等業主並未實 際支出，從而，被告庚○○僅實際代墊580萬元。 ⑸原告對於被告庚○○等代墊堃瑜公司工程款130萬元不爭執 。
⑹支付全何公司共計135,168元、支付三本工程有限公司及億 宗企業社共計113,500元及支付鑫鼎旺公司止漏工程款60萬 元部分，均係原告連續壁92年11月5日施作完成後所支出之 費用，與本件連續壁工程無關。
⑺支付陳釘霖12萬係地下室模板工程，與連續壁工程無關。 ⑻綜上，被告庚○○為原告代墊之工程款共計12,678,900元， 查原告起訴時已扣除1,000萬元，爰依法減縮2,678,900元。 ⒊被告庚○○等4人雖抗辯其已於92年9月9日與慶榮公司終止 承攬契約等情，惟：
⑴系爭工程之工程契約書第14條固約定履約保證金為總工程款 之百分之十，惟被告庚○○等四人與被告慶榮公司已合意變 更工程履約保證金為600萬元，此由慶榮公司負責人丙○○ 於台灣基隆地方法院檢察署94年交查字第710號，即自承本 件履約保證金已經與被告庚○○等業主合意變更為600萬元 ，復於本院言詞辯論期日陳稱：「（問：保證金為何從1100 萬改為600萬？）庚○○從一開始就是告訴我陸佰萬，並沒 有變更過。」等語（參97年4月21日言詞辯論筆錄）；又依 前揭合作合約書第7條㈡⒈雙方約定提供600萬元不受質押設 定之定存單，亦可佐證本件工程履約保證金為600萬元。原 告公司既已於92年9月4日依約將履約保證金600萬元之定存 單交付與被告庚○○等業主，被告庚○○等業主亦同意收受 ，被告庚○○等4人抗辯被告慶榮公司未依約提供履約保證 金，即不可採。
⑵又原告公司已先於92年7月9日交付棄土證明費用55萬元予被 告慶榮公司之法定代理人丙○○，託其轉交被告庚○○等業 主；復於92年8月7日則交付棄土證明費共計1,320,900元之



支票二張予被告庚○○等業主，並由其等之電機技師朱國權 代收，朱國權並已轉交給被告庚○○之配偶劉金金，並據朱 國權於偵查中證述甚詳（見台灣基隆地方法院檢察署95年度 交查字第130號95年6月21日詢問筆錄），至此原告公司已交 付之棄土證明費用共計1,820,900元，業已超過原合約約定 之金額1,788,360元，至為顯明；又棄土證明費用因原告公 司早已超額繳納，乙○○簽切結書時認為早已繳足，且有單 據可憑，認為並無問題，因此於切結書上簽名，此由本件工 程之棄土證明費用僅為1,694,755元，此參原告所提大水窟 土石方資源堆置場收容證明書即明，是原告確已繳足本件棄 土費用，不能拘泥於該承諾書之文字，不參酌一切之證據資 料而曲解原告之真意；且本件原告公司已將連續壁施作完成 ，若無合法之棄土場證明文件，原告公司如何處理棄土？是 被告稱辯被告慶榮公司未能提出合法棄土證明等語，亦非事 實。
⑶本件原告公司係委由堃瑜公司為系爭工程連續壁工程部分之 施工，然被告庚○○等4人既與被告慶榮公司終止承攬契約 豈可能繼續讓瑜公司施作系爭工程連續壁？惟被告庚○○等 4人非但同意堃瑜公司繼續施作，復承認原告公司之承攬報 酬，更經原告公司之同意而直接付款予堃瑜公司，足證被告 庚○○等4人辯稱其等已於92年9月9日終止與慶榮公司間之 承攬契約乙情，顯非事實。
四、被告庚○○等四人聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請， 並陳明如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告 ，其答辯略以：
㈠前揭「全權授權書」之記載：「甲方代表：慶榮營造有限公 司承建金東興旅社新建工程之各期工程款，茲全權授權乙方 代表：乙○○代表慶榮營造有限公司向業主領取本工程各期 工程款……」中並無隻言片語提到「原告臺富達開發股份有 限公司」，縱然其上有被告庚○○之簽名，被告庚○○等4 人又何能知道慶榮公司與原告公司之關係，而僅能知悉慶榮 公司係授權乙○○可以直接向業主請領款項。故僅據此即推 斷被告庚○○等4人知悉慶榮公司已將系爭工程轉包予原告 公司，實有未洽。再者，雖被告庚○○於系爭全權授權書上 簽名，但並不能認為被告庚○○即為該法律關係之當事人， 而對乙○○負有任何義務，充其量不過係系爭全權授權書之 見證人而已。
㈡被告庚○○等4人早於92年9月9日即因被告慶榮公司未能依 約提交履約保證金並提供棄土證明，而與被告慶榮公司終止 系爭承攬契約，而原告與被告庚○○等4人間並無任何契約



關係，故被告庚○○等4人縱與被告慶榮公司終止契約，亦 無告知原告公司之義務。
㈢又原告所提被告庚○○與訴外人堃瑜公司所簽訂之系爭協議 書雖載有原告公司之名義，然系爭協議書僅係堃瑜公司因無 法領得施作連續壁之款項，方要求業主（即被告庚○○等4 人）處理，因被告庚○○等4人與堃瑜公司並無契約關係， 一經堃瑜公司說明始知其工作係承攬自原告公司而來，方會 記載其上，至於原告公司與被告庚○○等4人並無承攬關係 ，是該記載僅係為表明事情真相，並非承認原告公司之報酬 請求權，亦不足以證明原告公司對被告庚○○等4人有報酬 請求權，原告曲解文義，實有未洽。
㈣另原告主張被告等受有不當得利部分，除須證明被告庚○○ 等4人受有利益之外，亦須證明原告公司受有損害，而該損 害與利益具有因果關係，且該利益並非以契約所約定之給付 金額為準，而係以被告庚○○等4人實際上所受有之利益加 以判斷。本件原告並未就支出工程款之事實舉證，自難謂原 告公司有就系爭工程支出任何工程款，反觀被告庚○○等4 人自行向下包廠商支付之連續壁工程款項，除如97年7月8日 所提出之陳報狀外，該陳報狀上金額之合計共為17,692,263 元外，另挖掘連續壁時，所清出之廢土，須委由卡車載往棄 置，此部份因係直接給付現金予卡車司機，故並無收據但支 出金額應為580萬元，若以被告與慶榮營造之工程估價單上 就此部份之約定係551萬4080元，以此加計陳報狀上已支出 之部份，共為23,206,343元。是系爭連續壁工程自始即係由 被告庚○○等4人獨資施作完成，故本件原告公司根本未受 有損害，被告庚○○等4人亦未曾受有任何無法律上原因之 利益。
㈤至原告雖主張被告庚○○等4人與共同被告慶榮營造施用詐 術終止承攬契約，惟原告向台灣基隆地方法院檢察署告訴被 告庚○○、劉金金及共同被告慶榮公司負責人丙○○共同詐 欺乙案，業經台灣基隆地方法院檢察署以95年度偵字第1576 號為不起訴處分，依不起訴書上所載「難認被告庚○○與劉 金金有何明知慶榮公司已將本件工程轉包予告訴人公司之情 」、「被告庚○○及劉金金2人，於與被告丙○○之契約終 止後，本即無需要再支付工程款予慶榮公司或其受委任人乙 ○○，而其等逕將上開工程款支付予堃瑜公司或其他分包商 之行為，本為其正常之工程款運用，難認其等有何為自己不 法所有之意圖」，可見被告庚○○等4人對原告並無詐欺之 行為。
㈥原告備位聲明主張原告公司為慶榮公司之債權人，慶榮公司



迄今亦未給付原告任何工程款，且亦怠於行使其對被告庚○ ○等4人之權利，故依民法第242條之規定代慶榮公司請求如 備位聲明第2項。然：
⒈原告備位聲明第1項請求被告慶榮公司應給付原告32,794, 635元之本息，第2項則請求被告庚○○等4人應給付慶榮公 司32,794,635元之本息，並由原告公司代位受領。惟依最高 法院64年7月8日64年度第5次民庭庭推總會議決議，債權人 主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表 示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求 塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人 (即債務人) 列為 共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，今 原告並列慶榮營造為共同被告，自屬與法不合。 ⒉又原告主張代位權除須證明原告對被代位人（即被告慶榮公 司）具有債權，並須證明慶榮公司對被告庚○○等4人亦有 債權。然被告庚○○等4人並未積欠慶榮公司任何債務，而 係慶榮公司承攬系爭工程有違約之情事，經終止合約後並放 棄之前所施工之工程款，故慶榮公司對於被告庚○○等4人 根本無任何債權，原告又何能代位請求。
五、被告慶榮公司聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳 明如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其 答辯略以：
㈠慶榮公司與原告之間並無不當得利之法律關係，與被告庚○ ○等4人間亦無契約或法律上之連帶關係，且原告另案對被 告公司之法定代理人丙○○等人所提之詐欺案件刑事告訴， 業經台灣基隆地方法院檢察署以95年度偵字第1576號偵結處 分不起訴在案，是以原告主張被告等5人共同侵權行為云云 ，洵屬無據，原告先位聲明請求被告等5人應連帶給付原告 32,794,635元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之 法定利息云云，自無理由。
㈡按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自 己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言，此有最高法院49年台上字第175號判例要旨可供 參照。本件被告慶榮公司已於92年9月9日與被告庚○○等4 人終止系爭承攬契約，對被告庚○○等4人並無任何契約上 之權利可資請求，揆諸上揭判例意旨，原告之備位聲明並無 理由。
六、經查，被告庚○○等4人於92年2月6日與被告慶榮公司簽訂 系爭承攬契約書，約定由慶榮公司承攬被告庚○○等4人位 於基隆市○○區○○路58號之系爭工程。嗣被告慶榮公司與 原告公司於92年6月3日與原告簽定「合作合約書」，約定系



爭工程全部交由原告公司管理、發包及施工，訴外人乙○○ 、被告慶榮公司復於92年8月2日簽定「全權授權書」，約定 系工程各期工程款，均由乙○○向業主即被告庚○○等4人 領取，被告慶榮公司無條件配合領款手續，系爭工程之工程 款全部由原告公司負責，施工中有任何工程上工安問題亦由 原告公司負責，與被告慶榮公司無關，被告庚○○並於前揭 全權授權書上簽名。又被告庚○○等4人與被告慶榮公司於 92年9月9日簽立「終止契約同意書」，終止系爭承攬契約， 並於92年10月18日與堃瑜公司簽訂系爭協議書，約定堃瑜公 司施作系爭連續壁工程之工程款由被告庚○○等4人分二期 給付，被告庚○○等並已給付堃瑜公司工程款1,000萬元等 情，業據原告提出金東興飯店工程工程契約書、合作合約書 、全權授權書、切結書、金東興旅社新建工程承攬合約書、 協議書等件影本為證，復為被告等所不爭執，應堪信為真實 。
七、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；又受 領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時 所得之利益，或知無法律上之原因時現存之利益，附加利息 ，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第179條、第182條 第2項分別定有明文。原告主張被告庚○○等4人於終止系爭 承攬契約後，已無受領原告施作工程之法律上原因，應返還 所受利益，經查，本件原告雖與被告慶榮公司間訂有合作合 約書，惟與被告庚○○等4人間則未有任何承攬契約存在， 為原告與被告庚○○等4人所不爭執，至被告慶榮公司法定 代理人丙○○雖於本院言詞辯論期日陳稱「... 本來台富達 是小包，但他施工後就和業主自己討論，決定由他承包系爭 工程... 全權授權書是乙○○和庚○○寫好後讓我簽的，乙 ○○說這樣他才有保障，庚○○也說要讓乙○○夫婦施作就 要我簽系爭授權書... 」等語（見本院97年4月21日言詞辯 論筆錄），惟查，原告公司與被告慶榮公司簽立之系爭合作 合約書係第七項第1部分甲方（即被告慶榮公司）負責事項 第1點係約定「以甲方名義向業主簽訂工程合約，合約正本 存予乙方（即原告公司）保管。」，此有前揭合作合約書附 卷可稽，足見原告公司與被告慶榮公司間並無由原告公司承 擔被告慶榮公司地位成為系爭承攬契約當事人之合意，再參 以前揭全權授權書「甲方代表：慶榮營造有限公司承建金東 興旅社新建工程之各期工程款，茲全權授權乙方代表乙○○ 先生代表慶榮有限公司向業主領取本工程各期工程款，本人 經授權並經業主認可後生效.... 本公司（即被告慶榮公司



）並無條件完全配合領款手續」之約定，益徵原告與被告慶 榮公司間縱有授權乙○○向被告庚○○等領取系爭工程工程 款及由原告實際負責系爭工程施作之約定，原告至多僅係系 爭工程之次承攬人，而與被告庚○○等4人間無任何契約關 係存在，被告庚○○等人復已終止與被告慶榮公司間之系爭 承攬契約，是若原告為系爭連續壁工程之施作而支出任何費 用，被告庚○○等4人即係無法律上之原因而受有利益，而 致原告公司受有損害，原告自得向被告庚○○等4人請求返 還不當得利。經查：
⒈原告主張其於92年9月4日以台灣土地銀行存本取息定期儲蓄 存款存單4張，每張面額150萬元，共計600萬元，交付予被 告庚○○等4人作為系爭承攬契約之履約保證金，惟為被告 等所否認，經查，被告庚○○雖於本院言詞辯論期日陳稱「 （問：有無收取原告的保證金？）我沒有收原告的保證金。 」，惟其於同日亦稱「（問：有無收受本件工程的履約保證 金？）有四張定存單，是丙○○、乙○○一起拿給我的，共 四張，陸佰萬。」（見本院97年7月21日言詞辯論筆錄）， 被告慶榮公司之訴訟代理人復陳稱前揭600萬元之定存單係 原告公司提出（見本院97年8月28日言詞辯論筆錄），足見 前揭定存單確係由原告提供作為系爭承攬契約之履約保證金