台灣基隆地方法院刑事判決 97年度易字第445號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
國民
（在台灣基隆監獄執行中）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1319號
、2205號），本院判決如下：
主 文
丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之汽車鑰匙壹支沒收。又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之汽車鑰匙壹支沒收。應執行有期徒刑玖月；扣案之汽車鑰匙貳支均沒收。
事 實
壹、累犯經過
丙○○曾因竊盜案件，經台灣士林地方法院於民國91年3 月 6 日，以90年度易字第278 號案件，判處有期徒刑3 年確定 ；又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院於 91年3 月29日，以90年度易字第590 號案件，判處有期徒刑 6 月確定；嗣經同院以93年度聲字第758 號案件，定其應執 行之刑為有期徒刑3 年4 月確定，而於93年12月31日，因縮 短刑期而執刑完畢。
貳、犯罪事實
一、犯罪經過
１、丙○○於民國97年2 月中旬某日，聽聞有人在台北縣萬里鄉 山區一帶，竊取台灣電力股份有限公司所有之電纜1 批，而 藏放於台北縣萬里鄉中福懷恩公園產業道路旁之草叢內，不 及銷贓，即已入監獄服刑，竟因自己罹患舌癌，欠缺費用， 而意圖為自己不法所有，於前往搜得上開電纜共18捆後，陸 續以機車載至其台北縣萬里鄉○○路30號之住處；得手後， 再以美工刀將上開電纜外皮除去，並於同年3 月13日下午1 時許，將重達351 公斤之電纜銅線，載至乙○○（贓物罪部 分，業經本院判決有罪）所經營位於基隆市安樂區○○○路 210 巷40號底層之資源回收廠，約定以新台幣6 萬元變賣給 乙○○，待乙○○轉手後再行結帳。嗣為警於同月16日下午 5 時30分許，前往前揭資源回收廠執行查贓勤務時，當場查 扣上開銅線（業已由台電公司人員戊○○立據領回），並循 乙○○所供通知丙○○前來說明，進而查悉上情。２、丙○○復意圖為自己不法所有，於97年2 月9 日上午8 時許
，自「如益工業科技股份有限公司」位於基隆市安樂區○○ ○路3 巷20之1 號之廠房旁圍牆之缺口而進入廠房，並持其 所有之汽車鑰匙1 支，開啟而竊取該公司所有之1791-DS 號 白色自用小貨車1 輛（價值約15萬元）；得手後，自工廠大 門駛離，供己代步之用，隨後將之棄置在台北縣萬里鄉成功 新邨93號前之空地。嗣於97年3 月18日下午3 時45分許，於 有偵查權之警察得悉其犯罪之前，在基隆市警察局第四分局 大武崙派出所接受訊問第㈠件竊盜犯行時，主動向警自首上 情，表明願受裁判，並交出行竊所用之汽車鑰匙1 支經扣案 ，再帶同警方前往上開處所尋獲該車（業已發還該公司之受 任人丁○○）。
３、丙○○於97年5 月6 日上午5 時許，在台北市○○區○○街 1 巷內，因訪友未遇，又無錢搭車回家，竟又意圖為自己不 法所有，以其所有之汽車鑰匙1 支，開啟而竊取甲○○所有 而停放在該處之DA-8840 號灰色自用小客車1 輛；得手後， 供己代步之用，並在開回基隆之後，將之棄置在基隆市安樂 區○○○路與台北縣萬里鄉交界處（即基隆監獄預定地門口 ）。嗣其於97年5 月8 日凌晨零時許，在有偵查權之警察得 悉其犯罪之前，前往基隆市警察局刑警大隊自首上情，表明 願受裁判，並交出上開汽車鑰匙1 支經扣案，再帶同警方前 往上開處所尋獲該車（業已發還甲○○）。
叁、起訴經過
案經丙○○自首暨基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、法律規定
刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係 以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接 審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影 響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159 條之1 至第159 條之5 等規定外，原則上應認無證據能力。 惟刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據
能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表 示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證 據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由參照）。
二、本案情形
經查：證人即台電公司基隆區○○○○路主辦戊○○、證人 丁○○及甲○○於警詢之證言，屬於被告以外之人於審判外 之陳述，性質上屬於傳聞證據，惟因本院於審理期日調查證 據時，提示上開證人於警詢之證言，並告以其要旨，好讓公 訴人及被告表示意見，其等皆知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，仍皆表示「無意見」，而未於言詞辯 論終結前聲明異議，自應視為已有將該等傳聞證據採為證據 之同意，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，該證人於警詢 之證言，應有證據能力，而可採為認定被告犯罪事實之證據 。
貳、獨任審判
一、法律修正
按刑事訴訟法第284 條之1 已於96年3 月26日修正公布，規 定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一 款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」所 謂第376 條第1 款，係指最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘 役或專科罰金之罪；所謂第376 條第2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。
二、程序差異
依民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事 訴訟法第284 條之1 規定，申言之，自92年9 月1 日起，我 國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「 聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得 不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非 強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進 行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行 之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強 制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合 議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判 程序。
三、本案情形
經查：被告丙○○經起訴之罪名為刑法第320 條第1 項之竊 盜罪與同法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，屬於96年 3 月26 日 修正公布之刑事訴訟法第284 條之1 之除外規定 ，得獨任進行審判程序，不須合議為之。其次，被告固於97 年8 月29日之準備程序進行中，就被訴事實㈡及㈢為有罪之 陳述，惟就被訴事實㈠矢口否認犯罪，本院遂依前述規定， 同時進行獨任之一般審判（交互詰問）程序，並未裁定進行 獨任之簡式審判程序。
叁、事實認定
一、犯罪事實１部分
１、被告辯解
被告坦承其有有被訴事實１之侵占脫離物之犯行，辯稱：其 聽聞有人在草叢藏放銅線，而該人已經入獄，其才去找到銅 線而撿取之，是以其乃撿到銅線，並非偷竊而來云云（97年 8 月29日準備程序筆錄第2 頁、97年9 月16日審判筆錄第4 頁）。惟查：
Ａ、銅線尚在他人持有中
經查：本案之銅線係台電公司在台北縣萬里鄉山上所失竊之 物，乃台電公司專用之電纜線規格等情，業據證人即台電公 司主辦戊○○於警詢時證明屬實（1319號偵查卷第16、23頁 ）。
Ｂ、被告之行為屬於竊盜
經查：被告於警詢時供稱在自家後山上之草堆中所撿到（ 1319號偵查卷第11頁），嗣於本院審理中詳述其撿拾上開銅 線之過程（97年8 月29日準備程序筆錄第2 頁），核其所供 情節一致，故被告供稱取得上開銅線之過程應為可採。惟因 被告於審理中供承其是聽別人說有人偷銅線藏在山上，該人 被抓去關，其才去山上找銅線（97年8 月29日準備程序筆錄 第2 頁97年9 月16日審判筆錄第4 頁）。茲被告明知上開銅 線係他人所有之物，並藏在草叢中，顯然竊取並藏放銅線之 人並未拋棄其對銅線之持有，在法律行為評價上，被告拿取 銅線之行為，係破壞舊持有支配關係，而建立新持有支配關 係，被告之行為辯稱係撿到而非竊取，應屬對法律之誤解， 以為竊取贓物並不構成竊盜罪。被告此部分所為，該當於竊 盜罪而非侵占脫離物罪無訛。綜上，被告此部分竊盜之犯行 洵甚認定。
二、犯罪事實２及３部分
此二部分之事實，迭據被告於警詢、本院準備程序及審理中 坦承不諱，核與證人丁○○及甲○○警詢中證述情節相符， 並有車號查詢汽車車籍、失車─唯讀案件基本資料、基隆市
警察局車輛協尋電腦輸入單、基隆市警察局車輛尋獲電腦輸 入單2 份、被告指認偷竊車號1797-DS 照片4 張、被告指認 偷竊車號DA-8840 照片9 張及贓物認領領保管單2 份在卷可 憑，足見被告之自白與事實相符，可以採信。其此二部分之 犯行均堪認定。
肆、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜。二、變更法條
１、犯罪事實１部分
此部分，公訴人以被告所為，係犯刑法第337 條之侵占脫離 物罪，惟本院基於下列理由，認被告所為不成立侵占脫離物 罪，只成立普通竊盜罪；惟其基本事實相同，起訴法條應予 變更。茲敘述理由如下：竊盜罪是乘人不覺而取之，或乘人 不知以和平或秘密方法竊得其物，移入自己支配之下，而侵 占脫離持有物罪，係指物之脫離本人持有，非出於本人之意 思，兩者性質均以和平方法，且違反本人之意思，而將物移 入自己實力支配之下，其差異僅該物本人是否尚有支配權， 應屬同一事實。事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有 侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有 無罪質上之共通性為具體判斷之標準。故此所謂「同一性」 ，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有 共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當 程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「侵占 離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理 等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與竊盜罪相 同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財 物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或 第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同 為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性 （最高法院86年度台非字第187 號、88年度台非字第350 號 裁判參照）。按案件是否同一，應以被告與犯罪事實是否同 一為準，不以公訴人所指罪名為準。故惟被告係竊取他人所 竊得之贓物，而非拾得他人之贓物，公訴人以被告所為，係 犯刑法第337 條侵占脫離物罪，本院不受其拘束。２、犯罪事實２部分
此部分，公訴人以被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越牆垣竊盜罪，惟本院基於下列理由，認被告所為不 成立毀越牆垣竊盜罪，只成立普通竊盜罪；惟其基本事實相 同，起訴法條應予變更。茲敘述理由如下：
Ａ、立法本意
按刑法第321條第1項第2 款之毀越門扇而竊盜之罪，係以「 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」，而為其加重處罰 之要件。所謂「毀越」，自係指毀而越之，即毀損與踰越之 意也。申言之，兩者必須兼而有之始可，並非或毀或越，有 一即可。因此，在中文解釋上，縱對「毀越」二字之見解有 所不同，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之合乎罪疑 利益歸被告原則，並合乎罪刑法定原則之精神。本院推原該 款加重竊盜之立法本意，當係行為人毀損並踰越門扇或安全 設備而竊盜，不但侵害被害人人之財產法益，而且侵害被害 人之自由法益，甚至對被害人之生命法益造成危險，其主觀 惡性及客觀危險性較之普通竊盜為重，立法故為加重處罰之 規定。若此，如其毀損而未踰越，本無從發生竊盜之問題， 其危險性尚未發生；如未毀損而只踰越，表示該防閑措施不 足，亦即行為人之並未以暴力介入，只能在夜間時段，以第 一款之規定加以處罰；如非在夜間，只生普通竊盜之問題， 不生加重竊盜之問題。何況，開啟門窗而入內行竊，並未毀 損，只有踰越，既與毀越安全設備之情形不同，既是實務上 一致之見解（最高法院63年台上字第50號判決、77年度台上 字第1130號判決參照）。同理，打開大門或窗戶進而而未加 以毀損，又何來發生該款「毀越」門扇或安全設備之問題（ 最高法院81年度台上字第3767號判決參照）！否則，若一旦 侵入住宅，不問其自大門或窗戶而侵入，均以「踰越」門扇 稱之，而適用該款之加重竊盜罪，不知普通竊盜尚有何適用 之空間？刑法第321條第1項第1 款之夜間侵入住宅之加重竊 盜罪，又有何適用之空間？以此推之，翻越牆垣或自牆垣之 破毀處侵入而未加以毀損，自不發生該款「毀越牆垣」之問 題。
Ｂ、本案情形
此部分，被告既係自廠房圍牆之缺口而進入，自不生「毀越 牆垣」之問題，只生踰越之問題，並無適用該款「毀越」牆 垣之可言，自無加重竊盜罪之適用。
三、適用新法
１、刑法修正
按刑法於95年7 月1 日修正施行，依修正後之刑法第2 條第 1 項，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新刑 法第2 條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準 據法，故於95年7 月1 日新刑法修正施行後，如有涉及比較 新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2 條第1項 規
定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議）。
２、本案情形
經查：被告之行為時間在95年7 月1 日之後，已如前述，不 生新舊法比較之問題，應逕行適用行為時之新法。四、罰金問題
１、刑法修正
依刑法施行法第1 條之1 之規定：「中華民國94年1 月7 日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣 。94 年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提 高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為三倍。」相關分則法律之罰金刑 ，自應依上開規定配合調整。
２、本案情形
經查：刑法第320 條第1 項之規定，因非屬72年6 月26日至 94 年1月7 日所新增或修正之條文，應就其所定得併科之罰 金數額提高為30倍，亦即為新台幣3 萬元以下罰金；依修正 刑法第33條第5 款之規定，其下限為新台幣1 千元。五、累犯
１、本案情形
被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被 告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考 。其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上 本罪，為累犯，應予加重其刑。
２、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在
量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗 法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響 當事人之權益，尤其值得立法者深思！
六、自首
１、本案情形
刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。」對犯罪事實２及３部分，被告既在有偵查權人知 悉其犯罪前，坦承犯行，表明願接裁判，已如前述，即為自 首，本院自應裁量減輕其刑，並應在累犯先行加重後，再減 輕其刑。
２、立法修正
自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律 皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟現行刑法第62條前 段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確有 商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情勢 所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自首 乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減；惟 法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則必 減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯罪 之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車撞 傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往警 察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈是 自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當場 死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在司 法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合理 已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客觀 上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當事 由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度， 而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響，固 有自首規定，惟日本刑法第42條第1 項、韓國刑法第52條第 1 項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國立 法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2 月2 日修 正公布而定於95年7 月1 日施行之刑法第62條，已將必減改 為得減，其故在此。
七、數罪併罰
被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法官在
個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法 第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得 法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有 期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及 之。
１、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
Ａ、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就
殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相 當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。３、就拘役而言，
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。４、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
八、減刑條例
１、法律規定
按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定 外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑；二、無期徒 刑減為有期徒刑20年；三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑 期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者 ，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主 文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日施行之中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條定有明文。又 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規 定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併 諭知易科罰金折算之標準；減刑後之易科罰金或易服勞役之 折算標準，仍宜照原標準定之，上開條例第9 條、法院辦理 96年減刑案件應行注意事項第16條亦有明文。２、本案情形
經查：被告之行為時間，已如前述，係在96年4 月24日之基
準日後，不合於減刑條件，不得予以減刑。
伍、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以 犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背 人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。３、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人
法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、竊盜罪
１、罪之審查
查刑法第第320 條第1 項竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係 侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必 要；惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非 告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘 地。因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。至於刑法第32 1 條第1 項之加重竊盜罪，除其第5 及第6 款乃純道德加重 條款外，其第1 款至第4 款，依法益觀點言之，似因被害人 之生命法益陷於危險使然。申言之，第1 款之夜間侵入住宅 竊盜、第2 款之毀越安全設備竊盜、第3 款之攜帶凶器竊盜 、第4 款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生 實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產 法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。既與生命 法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。惟其
第5 款之乘災害之際竊盜、第6 款之在車站或埠頭竊盜，則 純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其 量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法並無必要， 併此說明之。
２、刑之審查
其次，竊盜罪之刑度為五年以下有期徒刑、拘役或罰金，加 重竊盜罪之刑度為六月以上五年以下有期徒刑。由於時空背 景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上 限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」 為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵 害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此 為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽 將近80歲，已近立法當時1 倍；而目前更由當時之農業社會 進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只 知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑 提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果 。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果 ，刑度止於7 年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑 相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高 標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若
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