臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00221號
原 告 甲○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李永裕律師
被 告 勞工保險局
代 表 人 丙○○總經理）住
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列當事人間因職業災害勞工保護法事件，原告不服行政院勞工
委員會中華民國96年11月23日勞訴字第0960010557號訴願決定，
提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告以其受僱於仟豐電機工業社，於民國（下同）95年8 月11日因工作中感電摔傷致缺氧性腦病變，經台灣新竹地方 法院95年度禁字第120 號裁定宣告禁治產，由乙○○擔任監 護人，由乙○○代理申請職業災害勞工殘廢補助、身體障害 生活津貼及看護補助。經被告審查，以原告非屬受僱勞工或 自營作業者，且治療未滿1 年，症狀未固定，以96年3 月2 日保護一字第09660007790 號函（下稱原處分）否准所請。 原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)請命被告依職業災害勞工保護法第6 條第1 項、第8 條第1 項第2 款及第5 款、第9 條第1 項作成核付殘廢補助、身體 障害生活津貼及看護補助之處分。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告是否具勞工身分，應以從屬性為判斷標準。原告具有人 格及經濟上之從屬性，自屬勞動契約之勞工，可依職業災害 勞工保護法申請殘廢補助：
１、按「本法用辭定義如左：1 、勞工：謂受僱主雇用從事工作
獲致工資者。」「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或 不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」「稱 承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。」勞動基準法第2 條第1 款、民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。次按「 勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性 ，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲 戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上 從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人， 為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關 係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」 「勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係 ，勞動契約非僅限於雇傭契約，關於勞務給付之契約，其具 有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞 動契約。」最高法院92年度台上字第2361號判決及89年度台 上字第1301號判決參照。又按「未加入勞工保險而遭遇職業 災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照 勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、 死亡補助。」「勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於 本法施行後遭遇職業災害，得向勞工保險局申請下列補助： 2 、因職業災害致身體存障害，喪失部分或全部工作能力， 適合勞工保險殘廢給付標準表第1 等級至第7 等級規定之項 目，得請領殘廢生活津貼。5 、因職業災害致喪失全部或部 分生活自理能力，確需他人照顧，且未依其他法令規定領取 有關補助，得請領看護補助。」「未加入勞工保險之勞工， 於本法施行後遭遇職業災害，符合前條第一項各款情形之一 者，得申請補助。」分別為職業災害勞工保護法第6 條第1 項、第8 條第1 項第2 款、第5 款及第9 條第1 項所規定。２、原告自95年8 月9 日起受僱於鴻遠工程行張千賢，進行照明 電路系統接線工作，施作期間須受張千賢指揮監督，亦須配 戴識別證，接受安全教育訓練並簽署安全紀律承諾書，違反 時須接受處罰並重受訓練，每日須參加工具箱會議，接受點 工。原告在雇主之指揮監督下提供勞務，有接受懲戒或制裁 之義務，置於雇主之控制範圍內，具有人格上從屬性。３、原告並無掛牌設立行號，不直接投入市場競爭，以提供勞務 獲致工資為主要收入來源。雇主張千賢即鴻遠工程行因所承 攬之工程尚有部分牽線工程未施作完成，急需僱請工人施作 ，原告始經由訴外人仟豐電機負責人陳建豐之介紹，與張千 賢約定一工新台幣（下同）2,200 元之薪資，按日計酬，為
其提供勞務給付，勞動成果歸由鴻遠工程行，原告顯為鴻遠 工程行張千賢之目的而勞動，具有經濟上之從屬性。原告獲 得報酬是以「一工」為計算單位，顯示原告之勞動力與擁有 勞動力之個人身體相結合，其生存基礎唯有依賴提供勞務所 獲致之工資，在經濟上從屬於鴻遠工程行。
４、承攬契約重視一定工作結果之完成，常以工作之階段成果作 為報酬對價；僱傭契約則重視勞務提供本身，常以勞務給付 之期間作為計酬之依據。張千賢既與原告約定按日計酬，而 非與原告約定須達成特定之工作成果，其契約內容顯係重視 原告之勞務給付過程，性質當屬僱傭契約，原告具有勞工身 分自堪認定。
５、原告自95年8 月9 日受僱於張千賢後，僅領個人1 日薪資共 計2,200 元，並無代發工資。不論原告先前受僱於仟豐電機 工業社時有無代發工資情事，或該代發工資之法律性質如何 認定，皆與本件契約關係之認定無涉，自不得據此推斷原告 係與張千賢成立何種契約關係。訴願決定率以原告先前受僱 他人時曾有代發工資之情形，遽認訴外人葉雲熙等一干工人 係受僱於原告，再以此推斷原告與張千賢間成立承攬關係， 自嫌速斷。
６、原告具有勞工身分，於執行職務期間遭受電擊，迄今呈現植 物人狀態，根據職業災害勞工保護法請求核付殘廢補助、身 體障害生活津貼及看護補助，依法即無不合，應予准許。(二)原告遭電擊致缺氧性腦病變後，呈植物人狀態，現今醫療技 術已無進一步治療之可能，治療業已終止，症狀已固定，申 請殘廢給付即無不合：
１、按「勞保局受理本法第6 條第1 項、第8 條第1 項、第2 項 、第9 條第1 項及第20條之補助申請時，勞工職業災害之認 定，準用勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則、 勞工保險職業病種類表及中央主管機關核准增列之勞工保險 職業病種類之規定。」「勞保局辦理本法第6 條第1 項規定 之職業災害殘廢補助及死亡補助，其審查及核定作業，準用 勞工保險條例關於殘廢給付及死亡給付之相關規定。」職業 災害勞工保護法施行細則第10條及第11條分別定有明文。次 按「被保險人因普通傷害或罹患普通疾病，經治療終止後， 如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保 險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平均月投保 薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標準，1 次請領殘廢補 助費，殘廢給付標準表如附表2 。被保險人領取普通傷病給 付期滿，或其所患普通傷病經治療1 年以上尚未痊癒，如身 體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人
自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理 。」「被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後， 如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保 險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢 等級及給付標準，增加百分之五十，1 次請領殘廢補償費。 被保險人領取職業傷病給付期滿，尚未痊癒，如身體遺存障 害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特 約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理。」「本 條例第53條第1 項及第54條第1 項所稱治療終止，指被保險 人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待 其治療效果之狀態。」為勞工保險條例第53條、第54條及勞 工保險條例施行細則第77條所規定。再按「查依勞工保險條 例第53條規定，被保險人因普通傷害或罹患普通疾病，經治 療終止後，如身遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目 ，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平 均月投保薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標準，1 次請 領殘廢補助。被保險人領取普通傷病給付期滿，或其所患普 通傷病經治療1 年以上尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘 廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷 為永久不能復原者，得比照前項規定辦理。上開係指被保險 人於符合『經治療終止』或『請領傷病給付期滿』或『經治 療1 年以上尚未痊癒』3 種情況之一，得依規定請領殘廢給 付，並不僅限『經治療1 年以上者』始得提出申請。」復有 行政院勞工委員會89年9 月22日（89）台勞保三字第004127 3 號函可參。
２、原告因感電摔傷致缺氧性腦病變，經亞東醫院診斷為「墜落 ，疑似遭電擊」「疑似心因性猝死」「缺氧性腦病變」，天 成醫院診斷為「慢性呼吸衰竭，呼吸器依賴，腦缺氧傷，心 跳休止」「此病患無法執行日常生活照顧，需依賴醫護人員 照顧日常生活，需使用輪椅，氣墊床，抽痰器」，目前原告 全身癱瘓，終日臥病在床，與植物人無異，依現代之醫學技 術，縱再行治療仍不能期待有何治療效果，應認原告之症狀 固定，其職業傷害業已治療終止。
３、原告於執行工作職務時遭受電擊，屬職業傷害，依勞工保險 條例第54條之規定，只要治療終止後即可申請殘廢給付，並 無治療需達1 年以上之限制。原告之職業傷害業經治療終止 ，訴願決定以原告治療未滿1 年，症狀尚未固定，不予補助 ，自屬對人民加諸法律所無之限制，認事用法顯有違誤。４、原告成殘係因職業傷害所致，並非普通傷病之故。據行政院 勞工委員會89年9 月22日（89）台勞保三字第0041273 號函
，依勞工保險條例第53條之規定申請補助，僅須符合「經治 療終止」或「請領傷病給付期滿」或「經治療1 年以上尚未 痊癒」3 種情況之一，即得依規定請領殘廢給付，並不僅限 「經治療1 年以上者」始得提出申請，訴願決定以原告治療 未滿1 年，限制原告權利之行使，自屬無據。
５、原告遭電擊致全身癱瘓，目前仍無意識，除有天成醫院95年 12月15日出具之殘廢診斷書及天成醫院、亞東醫院病歷資料 可證，更有台灣新竹地方法院95年度禁字第120 號原告之禁 治產裁定書可稽。訴願決定謂禁治產裁定僅能證明原告當時 符合禁治產人之狀態，無法作為認定原告殘廢程度之依據云 云。惟法律之適用不應割裂行使，原告係因全身癱瘓，意識 未明，始由法院認定已達心神喪失之程度並宣告禁治產，此 裁定足證原告確有殘廢之事實，訴願決定置法院肯認之事實 於不顧，自有未洽。
二、被告主張之理由：
(一)「為保障職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，促進 就業安全及經濟發展，爰制定本法；本法未規定者，適用其 他法律之規定。」「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工 ，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條 例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。 」「勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於本法施行後 遭遇職業災害，因職業災害致身體遺存障害，喪失部分或全 部工作能力，適合勞工保險殘廢給付標準表第1 等級至第7 等級規定之項目，得請領殘廢（即身體障害）生活津貼。」 「勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於本法施行後因 職業災害致喪失全部或部分生活自理能力，確需他人照顧， 且未依其他法令規定領取有關補助，得請領看護補助。」「 未加入勞工保險之勞工，於本法施行後遭遇職業災害，符合 前條第1 項各款情形之一者，得申請補助。」職業災害勞工 保護法第1 條、第6 條第1 項、第8 條第1 項第2 款、第5 款及第9 條第1 項分別訂有明文。行政院勞工委員會92年7 月25日勞安一字第0920042238號函釋：本法第6 條之規定， 係指未加入勞工保險之受僱勞工，遭遇職業災害且雇主未依 勞基法規定予以職災補償時，得依該條規定請領職災殘廢及 死亡補助，自營作業者並未有受僱事實，不得請領該條所定 之殘廢及死亡補助，．．．。依據行政法院71年4 月30日71 判字第461 號判決要旨：按「當事人主張事實，須負舉證責 任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認 其主張之事實為真實」「所謂證據，自以積極而洽當，且對 應證事實確能證明者始足當之，自非僅憑消極之迂迴證明，
可以推定事實之真偽。」。勞工保險條例施行細則第11條第 2 項規定，自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致 報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。職業災害勞工保護法 施行細則第11條規定，勞保局辦理本法第6 條第1 項規定之 職業災害殘廢補助，其審查及核定作業，準用勞工保險條例 關於殘廢給付之相關規定。行政院勞工委員會92年3 月14日 勞保三字第0920008793號函釋略以，未加入勞工保險而遭遇 職業災害之勞工申請身體障害生活津貼者，依規定應適合勞 工保險殘廢給付標準表第1 等級至第7 等級規定之項目，故 有關障害程度等級之認定，應依勞工保險條例殘廢等級認定 之相關規定辦理。勞工保險條例第54條規定，被保險人因職 業傷害或罹患職業病，經治療終止後或領取職業傷病給付期 滿，尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定 之項目，並經全民健康保險特約醫院或診所診斷為永久殘廢 者，得1 次請領殘廢補償費。勞工保險條例施行細則第77條 規定：「本條例第53條第1 項及第54條第1 項所稱治療終止 ，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療 仍不能期待其治療效果之狀態。」。
(二)原告以受僱仟豐電機工業社，於95年8 月11日工作中受電擊 摔傷致殘，申請職業災害勞工殘廢補助、身體障害生活津貼 及看護補助，並檢附薪資袋2 份及鍾有貴、梁國棟及葉雲熙 3 人出具之證明書以資證明。經被告派員查復：原告配偶乙 ○○稱，原告為水電技工，不清楚工作內容，未與仟豐電機 工業社簽訂勞動契約，所送第1 份薪資袋未註明發放單位（ 乙○○稱係仟豐電機工業社），支領人為老劉，期間為95年 7 月至8 月5 日，金額欄載大工27天59,400元（原告1 天工 資2,200 元），小工92天156,400 元（其餘工人1 天工資1, 700 元），合計215,800 元，第2 份薪資袋未註明發放單位 （乙○○稱係鴻遠工程行）及發放期間，支領人為甲○○， 日勤1 日，日給2,200 元。鍾有貴僅口頭說明，其與原告共 同工作約2 個月，均受僱於仟豐電機工業社，每日工資1,70 0 元，每日補貼原告油錢車資200 元，經數次徵求鍾有貴製 作訪問紀錄或出具說明書，均未被接受。另梁國棟電話告稱 ，原告與仟豐電機工業社間之關係如何不想知道，亦不願介 入該案，不願作任何說明，拒絕接受訪問或配合洽查。仟豐 電機工業社負責人陳建豐告稱，該社於95年7 月初至95 年8 月5 日期間承作鴻遠工程行承攬鴻海集團位於台北縣土城市 無塵廠房之電燈插座安裝工程，再轉包給原告，整個工作至 95年8 月5 日止結束，上開工程之承作及轉包，均以口頭為 之，無任何書面契約，另稱原告結束該轉包之工程後，於95
年8 月9 日起另向鴻遠工程行承包工程，工作場所仍在鴻海 集團位於台北縣土城市之無塵廠房。鴻遠工程行負責人稱， 原告經仟豐電機工業社負責人介紹，口頭承包該工程行在台 北縣土城市鴻海公司3 樓之廁所電燈安裝工程，雙方約定工 作期為95年8 月8 日至13日共6 天，工程款約定6 萬元。又 行政院勞工委員會北區勞動檢查所函送95年8 月24日訪談紀 錄略以：益鼎工程股份有限公司（益鼎公司）工地主任告稱 ，鴻海科技股份有限公司將「鴻海科技集團頂埔研發中心機 電安裝工程」交由益鼎公司承攬，益鼎公司再將其中之電力 系統工程交由萱揚有限公司承攬，於95年4 月開工。萱揚有 限公司工地主任稱，該公司承包電力系統工程後，再將其中 之電器系統工程部份交由鴻遠工程行承攬，於95年5 月開工 。鴻遠工程行張千賢稱，有跟原告說直接跟其本人請款，以 1 工2,200 元整計價，不清楚原告如何發工資給工人，95年 5 月中開工。仟豐電機工業社陳建豐稱，鴻遠工程行要其幫 忙作「鴻海科技廠房」之地下室照明安裝，口頭約定單價1 工2,200 元，稅金外加。其於95年7 月28日進場，95年8 月 5 日完工，期間原告作上開工作薪水一樣是1 工2,200 元， 之後介紹原告繼續在「鴻海科技廠房」作廁所照明，原告陸 續帶工人進來作，最多有10個人。95年8 月5 日以前原告及 工人的工資是由原告統一向其本人請領，單價1 工2,200 元 ，其本人則以發票連同之前的工程款，向鴻遠工程行請款。 95年8 月5 日以後原告及他的工人的工資，應該直接向鴻遠 工程行請款。葉雲熙稱，原告帶其本人和其他4 個人至土城 「鴻海科技廠房」施工照明的電線拉線，每天薪水1,500 元 ，其本人和其他工人的薪水都是向原告領取。另被告調閱原 告就診病歷影本送請特約專科醫師經審查：「原告意識不清 楚，四肢肌力為2 分，仍可乘坐輪椅，病情未達植物人狀態 ，95年8 月11日受傷致病，95年12月15日診斷成殘，病情未 固定，治療未滿1 年，未符合補助規定。」按原告主張受僱 於仟豐電機工業社，惟所送第1 份薪資袋之發放期間為95年 7 月至8 月5 日，無法證明95年8 月11日受傷當時係受僱於 仟豐電機工業社，且一起工作之工人葉雲熙告稱工資為 1,500 元，非原告向仟豐電機工業社申請工資款項所計算之 1 工1, 700元，亦非鴻遠工程行負責人所稱之請款計價1 工 2,200 元，原告及仟豐電機工業社似有抽取工資差價。另鍾 有貴等人出具說明書稱原告受傷當時受僱於仟豐電機工業社 ，惟未出示任何資料佐證，並拒絕製作訪問紀錄。又仟豐電 機工業社及鴻遠工程行負責人接受北區勞動檢查所訪談告稱 ，原告係向彼等承攬工程，訪談內容與被告訪查內容相符。
綜上，原告未能提供95年8 月11日係受僱於仟豐電機工業社 或鴻遠工程行之積極而洽當證明，無法認定為受僱勞工，且 治療未滿1 年，症狀並未固定，不合請領條件，被告乃以原 處分核定所請職業災害勞工殘廢補助、身體障害生活津貼及 看護補助，均不予補助。
(三)原告前以受僱仟豐電機工業社，此次提起行政訴訟時改稱受 僱鴻遠工程行。查原告承作仟豐電機工業社承包鴻遠工程行 所承攬之鴻海科技廠房作廁所照明安裝工程迄95年8 月5 日 止。於結束該轉包工程後，自95年8 月9 日起另向鴻遠工程 行承包同址同工程。經被告審查原告非屬受僱勞工。另據96 年8 月21日臺灣板橋地方法院95年度重勞訴字第7 號民事判 決書載：鴻遠工程行張千賢、仟豐電機工業社陳建豐及葉雲 熙於行政院勞工委員會北區勞動檢查所營造工程會談紀錄可 知，原告為配合鴻遠工程行承作鴻海科技廠房作廁所照明工 程臨時應徵之工頭，而原告在未替鴻遠工程行工作時，亦會 承作其他公司之工程。原告係以供給勞務為手段，勞務完成 之結果為目的，原告以約定之時間完成1 個或數個特定之工 作，因此原告與鴻遠工程行間為次承攬關係，又葉雲熙等人 係應原告之招請而受僱於原告從事臨時工作，並非受僱於鴻 遠工程行，益徵原告與鴻遠工程行應屬次承攬關係，而非僱 傭關係。至所附之第2 份薪資袋及薪資給付證明，亦僅能證 明原告有受領代價，並不能以此推論鴻遠工程行僱用原告之 情事，且於營造工程實務上，有下游小包商因無法開據憑證 向上游包商請款，且無法開立扣繳憑單給予其所僱之勞工作 為給付工資憑證，率有將其本人及所僱用之勞工工資直接向 上游包商請款，而由上游包商包含於承攬報酬給付，再向上 游包商直接開出扣繳憑單給予下包小包商所僱用之勞工之情 形，自無法逕以薪資單所載名目作為認定雙方間僱傭關係存 在之依據；且萱揚公司95年8 月1 日至95年8 月11日之「宣 導告知事項暨工具箱會議勞工簽名單」，其簽名欄之記載僅 能證明原告有上工之事實，亦不能逕以此認定兩造有僱傭關 係存在之事實。又依行政院衛生署89年3 月17日衛署醫字第 89013119號函釋規定略以：「診斷書所載病情是否符合殘障 給付標準，係由殘障給付主管機關逕依職責認定。」，職災 勞工有無遺存障害以及遺存障害程度為何，涉及醫學上之專 業判斷，應由醫師依病情或病歷據實填載殘廢診斷書，是否 符合給付標準，由主管機關逕依職責認定。本件業經被告將 原告所送天成醫院95年12月15日開立之勞工保險殘廢診斷書 （診斷書內載原告未到診，係依據原告95年12月4 日[ 距事 故日僅3 個多月] 病歷診斷出具），連同亞東、天成醫院病
歷送請特約專科醫師審查意見已如前述。原告持台灣新竹地 方法院96年1 月19日之禁治產裁定書主張被告審查結果有誤 ，查該份民事裁定日期，係於原告所附天成醫院開具95年12 月15日開具勞工保險殘廢診斷書之後，且未曾送至被告處供 審核參考；又該民事裁定書亦非屬申請上開補助等之應備書 件所定之勞工保險殘廢診斷書，僅能用於認定原告當時符合 禁治產人之資格，尚無法作為審查原告殘廢程度之用。原告 95年8 月11日受傷時，非屬受僱勞工或自營作業者，且於天 成醫院審定殘廢當時症狀尚未固定，不符職業災害勞工保護 法規定殘廢補助、身體障害生活津貼及看護補助之請領條件 ，被告核定均不予補助，並無不合。
理 由
壹、程序方面：
本件被告代表人於訴訟繫屬中由廖碧英變更為丙○○，並已 具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出台灣新竹地方法院95年 度禁字第120 號裁定宣告禁治產、勞工保險殘廢補助、身障 津貼及看護補助申請書、殘廢診斷書、原處分為証，為兩造 所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為: 原告是否具勞工身分 ？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）職業災害勞工保護法第1 條規定：「為保障職業災害勞工 之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展 ，爰制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」（二）職業災害勞工保護法第6 條第1 項規定：「未加入勞工保 險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以 補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申 請職業災害殘廢、死亡補助。」行政院勞工委員會92年7 月25日勞安一字第0920042238號函釋稱：「本法第6 條之 規定，係指未加入勞工保險之受僱勞工，遭遇職業災害且 雇主未依勞基法規定予以職災補償時，得依該條規定請領 職災殘廢及死亡補助。自營作業者並未有受僱事實，不得 請領該條所定之殘廢及死亡補助．．．。」，與前揭立法 意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
（三）職業災害勞工保護法第8 條第1 項第2 款、第5 款規定： 「勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於本法施行後 遭遇職業災害，得向勞工保險局申請下列補助：．．．2
、因職業災害致身體存障害，喪失部分或全部工作能力， 適合勞工保險殘廢給付標準表第1 等級至第7 等級規定之 項目，得請領殘廢生活津貼。．．．5 、因職業災害致喪 失全部或部分生活自理能力，確需他人照顧，且未依其他 法令規定領取有關補助，得請領看護補助。．．．」（四）職業災害勞工保護法第9 條規定：「未加入勞工保險之勞 工，於本法施行後遭遇職業災害，符合前條第1 項各款情 形之一者，得申請補助。請領前條第1 項第1 款、第2 款 及第5 款之補助，合計以3 年為限。第1 項補助之條件、 標準、申請程序及核發辦法，由中央主管機關定之。」（五）職業災害勞工保護法施行細則第10條規定：「勞保局受理 本法第6 條第1 項、第8 條第1 項、第2 項、第9 條第1 項及第20條之補助申請時，勞工職業災害之認定，準用勞 工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則、勞工保險 職業病種類表及中央主管機關核准增列之勞工保險職業病 種類之規定。」
（六）職業災害勞工保護法施行細則第15條規定：「本法第9 條 第1 項所定勞工，包括實際從事勞動之受僱或自營作業之 勞工。」
（七）勞工保險條例施行細則第11條第2 項規定：「．．．所稱 自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且 未僱用有酬人員幫同工作者。」
（八）民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。」
二、本件原告未具勞工身分：
（一）被告苗栗辦事處於95年12月18日進行訪查，陳建豐於訪查 紀錄稱略：「（問：請問您是否為仟豐電機工業社之負責 人？）答：本人係仟豐電機工業社之實際負責人，本人之 配偶李宜卉為掛名負責人。」、「（問：貴單位何時開始 僱用甲○○先生？其工作項目、時間、情形為何？）答： 本單位於95年7 月初【日期已忘記】至95年8 月5 日期間 ，承包鴻遠工程行轉包之鴻海集團位於台北縣土城市無塵 廠房之電燈插座安裝工程，本單位承包該工程後，因人手 不足，故將該工程又轉包給由本人朋友介紹之甲○○先生 承作，由劉先生另僱用工人約10名一起工作，整個工作至 95 年8月5 日結束，上述鴻遠工程行轉包給本單位，及本 單位轉包給劉先生，均以口頭轉包，無任何書面契約。」 、「（問：甲○○先生95年8 月11日生事故與執行職務關 係？）答：劉先生於95年8 月5 日結束本單位轉包之工程
後，於95年8 月9 日起另向鴻遠工程行承包工程【工地仍 為鴻海集團位於台北縣土城市之無塵廠房】劉先生發生事 故經過、情形，本單位均不知情。」；及被告桃園辦事處 於95年12月26日進行訪查，張千賢於訪查紀錄稱略：「（ 問：何時僱用甲○○先生？任何工作？工資如何取得？有 無期工資紀錄？事故上有無職務關係？）答：本人原本不 認識甲○○先生，因由仟豐電機工程行老闆陳建豐介紹才 答應劉君承包本行於土城鴻海公司內的3F廁所安裝電燈工 程工作。該員與本行無僱傭關係，劉君口頭承包本行該工 程，電話聯絡後說明8 日【95年8 月8 日】劉君上工【劉 君自己是工頭】。當時口頭約定工作期8-13日共6 天，工 程款約定是6 萬元。該工程工作到第3 天下午經由工地上 包人員打電話通知本人，上包通知現場勞安，本人也趕過 去，經由劉君所僱用之工人將劉君背下樓送醫。事故時並 沒有目擊經過，本人並沒有目擊，但是劉君確實從工地抬 出送醫。另本行並無劉君計工紀錄，因本行不用管理其出 勤。」有訪查紀錄附原處分卷可稽，可知原告甲○○係承 攬（小包）而非受僱於張千賢。
（二）原告雖舉鍾有貴、梁國棟及葉雲熙等3 位之證明書，以證 明其與原告於95年8 月11日共同受僱於仟豐電機工業社云 云，惟查被告新竹縣辦事處96年1 月9 日九六保新縣辦字 第0026號函略載：「經前往洽訪鍾有貴君，鍾君僅口頭表 示與劉君共同工作約2 個月左右，均受僱於仟豐電機工業 社，每日工資1,700 元，每天均搭劉君之轎車上下班及往 返各工地間，每天貼其油錢200 元，．．．。未能提供薪 資表及其他任何資料。雖數次徵求鍾君製作訪問紀錄或出 具書面說明均未被接受。又按址訪問梁國棟先生時，門戶 深鎖無人在家，經與其手機聯絡，梁君在電話中表示，作 工者只要有工作，有錢拿就好，劉君與該社之關係如何不 想知道，亦不願介入該案，對該案不願作任何說明，拒絕 接受訪問或配合洽查，旋即掛斷電話，致本案無法訪問梁 君。」，鍾有貴、梁國棟既出具證明書，證明原告受僱於 仟豐電機工業社，但事後均拒絕接受訪查或出具其他書面 說明，已與常理有違，且梁國棟稱「原告與仟豐電機工業 社之關係如何，伊不想知道」等語，其2 人所出具證明書 証明原告受僱於仟豐電機社云云，顯不足採。又據95年8 月24日葉雲熙於行政院勞工委員會北區勞動檢查所談話紀 錄稱略：「（問：你受僱於誰？）答：甲○○帶我和其他 4 人至土城鴻海科技廠房施工照明的電線拉線，我的薪水 每天1,500 元整，我和其他工人的薪水都是向甲○○領的
，甲○○向仟豐電機社的陳建豐領，怎麼領我不清楚。」 等語。其既「不清楚原告與仟豐電機社間之關係」，又如 何能証明原告受僱於仟豐電機社？，其出具之証明書亦不 足採。原告雖稱代發大工每日2,200 元、小工每日1,700 元工資，並提出薪資袋封面為證，惟葉雲熙稱其工資每日 僅1,500 元，其中之工資差額，顯係原告所賺取，可見原 告並非僅單純「代發」工資，而係僱用葉雲熙。（三）至原告所提出第2 份薪資袋封面影本記載「姓名：甲○○ 、日勤：1 日、日給：2,200 元」，惟該薪資袋並未註明 薪資係由何人發放及工作期間，且所提2,200 元之薪資給 付證明亦僅有原告配偶乙○○簽名，難以證明係由鴻遠工 程行負責人張千賢所交付，尚難據以認定原告於95年8 月 11日時受僱於鴻遠工程行或仟豐工程行。
（四）原告雖提出萱揚公司「宣導告知事項暨工具箱會議勞工簽 名單」主張其係受僱勞工云云，惟該宣導告知事項暨工具 箱會議僅係該工地之上游承包商萱揚公司針對勞工安全衛 生法及其相關法令，為防止職業災害，與相關承攬事業間 所為安全衛生教育之指導及協助，原告既該工地施工之人 員，接受相關危害預防講習，本屬平常且合理，該簽名單 尚不足以証明原告與仟豐電機工業社或鴻遠工程行間有僱 傭關係存在。
（五）原告復提出台灣板橋地方法院檢察署96年偵字第9241號起 訴書及台灣高等法院96年度重勞上字第19號和解筆錄，以 証明伊受僱於鴻遠工程行負責人張千賢云云，惟查： １、台灣板橋地方法院檢察署96年偵字第9241號起訴書事實 欄固認定原告係「受僱於張千賢」，但就何以為此認定 ，並未具體記載理由，且該起訴書係就張千賢（鴻遠工 程行負責人）、曾文源（萱揚公司負責人）從事業務之 人未遵守勞工安全衛生規定，於「避難燈具插座電路開 路後，未予上鎖或標示禁送電標語，致從事天花板照明 電路系統接電之甲○○受重傷」，因認其二人犯業務過 失致重傷害罪，依起訴理由，無論原告是否「受僱於張 千賢」，均與起訴之犯罪無影響，起訴書因僅採信告訴 人乙○○之指訴，就原告是否「受僱於張千賢」並未具 體調查，自不能以該起訴書之事實，而認原告係受僱於 張千賢。
２、按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生 結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其 手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即 除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在（
最高法院81年台上字第2686號判決意旨參照）。又按勞 動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於 一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作 ，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務， 有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成 之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或 數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從 屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契 約，故二者並不相同（最高法院89年台上字第1620號判 決意旨參照），本件原告與張千賢間既係小包之承攬關 係，自非受僱於張千賢。於原告請求職災補償、侵權行 為之民事訴訟中，第一審法院即台灣板橋地方法院95 年度重勞訴字第7 號判決認定「本件原告主張其於前揭 時地發生系爭傷害事故時，係受雇於被告張千賢，並依 被告張千賢之指揮監督於系爭工地從事工作並自其獲致 工資之勞工，並舉被告張千賢支付原告工資2,200 元之
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