臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00101號
原 告 泛亞國際證券投資顧問股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事）
訴訟代理人 溫尹勵 律師
被 告 行政院金融監督管理委員會
代 表 人 陳樹（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因證券投資信託及顧問法事件，原告不服行政院中
華民國96年11月13日院臺訴字第0960092129號訴願決定，提起行
政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣本件被告以原告未依證券投資信託及顧問法第99條規定期 限內申報民國（下同）95年度財務報告，且於最近5 年內已 累積5 年度未依限申報年度財務報告，乃依同法第113 條第 1 項第4 款規定，以96年4 月11日金管證4 罰字第09600161 56B 號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）60萬元，並限期應 於96年5 月15日前依規定辦理，逾期未辦理者，即依同法第 113 條規定加重處分。原告不服，以其自90年10月即停止對 外營業，91年9 月2 日正式申報停業登記，且已註銷中華民 國證券投資信託暨顧問商業同業公會（以下簡稱投信投顧公 會）會籍，而不得開業。其停業期間並無會計師、董事會及 監察人等機制運作，故無法負擔申報經會計師查核簽證、董 事會通過及監察人承認之年度財務報告之義務。其早於證券 投資信託及顧問法93年6 月30日制定公布日前停業，並無違 反該法第99條規定之申報義務，亦無故意或過失可言，被告 不應溯及既往適用法規。其停業期間並無會計師、董事會及 監察人等機制運作，無法負擔申報經會計師查核簽證、董事 會通過及監察人承認之年度財務報告之義務。縱認其停業中 仍負有年度財務報告之申報義務，理應依證券交易法第18條 之1 準用同法第66條第4 項規定撤銷其營業許可，被告未選 擇撤銷營業許可，而對其處以最高額罰鍰，且預告將連續處 以最高額2 至5 倍罰鍰，實有違比例原則及平等原則。又被 告為原處分前，未依行政程序法第102 條及行政罰法第42條
規定給予事實上或法律上陳述意見之機會云云，提起訴願遭 決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠本案爭執點如下：
1.原告有無向被告申報停業？
2.法令有無規定在停業期間可以免除申報財務報告的義務 ？以及法律有無規定在停業期間仍需為財務報告的申報？ 3.系爭處分有無違反平等原則、比例原則？
㈡原告主張之理由：
⒈本案原告原列之代表人侯海熊，茲依法補正為甲○○： ⑴經查原告因停業已久已無在職人員，致有關董事鄧泗 堂之辭職及補選侯海熊為繼任董事一事，漏未能辦理 法定程序屬實。又固原告公司原董事長已於91年9 月 2 日辭職，並在93年12月7 日依法陳報行政院金融監 督管理委員會申報註銷其董事長職務，且獲該會97年 4 月1 日以金管證四字第0970013067號函示「准予備 查」（原證11），是現在其已非原告公司董事長。是 本件訴訟原告依法指定並補正現任董事甲○○為代表 人。前此所呈遞之本件行政起訴狀，行政準備書狀上 所列之代表人均補正為甲○○，合先敘明。
⑵再查依公司法固有行為能力，但須由代表機關代表。 申言之，公司代表機關，於其權限範圍內，代表公司 與第三人所為之行為，在法律上視為公司本身之行為 ，其法律效果當然歸屬於公司，惟如非董事或執行業 務股東，而以代表人自居，而以公司之名義對外為法 律行為者，或第三人以之為法律行為者，其法律行為 均屬無效。從而本件被告96年4 月11日金管證四罰字 第096001615613號裁處書以已經辭職之董事長張睿貞 為代表人及系爭之院台訴字第0960092129號決定書又 以非董事之侯海熊為代表人均屬當然無效，謹請鈞院 依法均予撤銷，以符法制。
⒉原告既已依法向臺北市政府聲請停業，即行生效，無庸 再向其他機關申報：
⑴按依91年9 月2 日當時應適用之商業登記法第20條第 1 項規定「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦
理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定 之」，行政院因之依前開法律條款授權而發布「營利 事業統一發證辦法」在案。依「營利事業統一發證辦 法」第2 條規定，商業登記、營業登記、其他依法律 或法律授權所定命令應辦理之登記均應實施統一發證 之程序；同辦法第3 條第1 項規定，營利事業之登記 ，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向 所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請；同辦 法第4 條則規定，聯合作業中心由商業、稅捐、都市 計畫、建築主管單位組成，聯合作業中心之綜合業務 ，由商業單位辦理；同辦法第6 條並規定，各主管單 位審查事項如下：（一）稅捐單位：審查稅務法令規 定事項、（二）都市計畫單位：審查都市計畫法令規 定事項、（三）建築單位：審查建築管理法令規定事 項、（四）商業單位：審查商業登記法令規定事項、 （五）其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項； 同辦法第5 條第1 項第4 款規定，收件後除將申請書 表留存一份就營業登記部分審查辦理外，其餘應於收 文之次日連同通報單，依其營業性質，分送各主管單 位核簽（原證3 號）。換言之，公司停業登記即包括 在統一發證範圍內，公司依前開規定聲請停業登記時 ，僅需向聯合作業中心申辦，即為已足，毋須再向主 管機關申報，如有需要，亦係由受聲請停業機關逕行 向主管機關通報。原告既已於91年9 月2 日向臺北市 政府聯合作業中心申請停業登記，並經臺北市政府核 准在案，即已生停業之效力。
⑵進而言之，依91年9 月2 日當時應適用公司法第17條 之1 規定：「公司之經營有違反法令受勒令歇業處分 確定者，應由處分機關通知中央主管機關，廢止其公 司登記或部分登記事項。」可知受處分公司在受歇業 處分等確定者，亦係由處分機關通知中央主管機關， 舉重以明輕，自行聲請停業之公司自有其適用，自更 無課以須自行向中央主管機關申報之義務。
⑶況證券投資顧問公司係特許行業，本件處分機關主要 職責為准許該等公司設立與否，至於停業與營業許可 職責在公司所在地地方政府之商局主管，聲請停業公 司依理依法均無再向特許之主管機關申報之理。基於 上開說明，原決定書所謂「原告並未依規定向被告申 報停業」云云要屬無據，且決定之所謂「並未依規定 」並未說明係何規定，自亦無從辯駁，是其據此所為
處分決定實屬無理由。
⒊原告法定代理人於93年12月7 日向被告之證期會陳情時 ，即已表明停業，經證期會實地查核屬實在案，不容被 告主張未申報停業云云：查原告公司係於91年9 月2 日 向臺北市政府申報停業，證期會於93年6 月17日以台財 證四字第0930002750號函檢附0000000000號處分書，以 原告未於營業年度終了後4 個月內申報92年度財務報告 ，對原告當時法定代理人開罰，處以12萬元，限於文到 後10日內繳納，並催告原告於當年7 月15日前補行申報 ，逾期未辦理者，即將公司名稱及負責人姓名公告於證 期會網站上，且聲明連續2 年經限期補正均未依限辦理 者，將撤銷公司營業許可云云（原證12），事經原告當 時法定代理人於93年12月7 日具函向證期會、經濟部商 業司及臺北市政府商業登記處陳情謂原告公司董事會於 91年9 月2 日即經決議停業，並已於同日委由蔡淑真會 計師辦理停業登記完峻（原證13），證期會收文後，經 實地查核結果，確認原告公司停業之事實，乃廢止前開 裁罰處分（原證14），其後原告並未補報92年度財務報 告，證期會亦未為任何處理，茲後原告亦未申報93年度 、94年度財務報告，證期會不僅未曾發函催告原告申報 93年度、94年度財務報告，亦不曾為任何處理。從而， 原告於91年9 月2 日委託會計師事務所為停業申報時， 會計師事務所固僅逕行向臺北市政府申報停業，而未同 時向證期會申報停業，然證期會至遲於93年12月7 日收 受原告法定代理人前開陳情書及附件之同時，即已確認 原告公司停業之事實，被告機關卻仍一再聲稱原告公司 未申報停業云云，實屬刁難且非合法有理。
⒋投信投顧公會應註銷原告之會籍而不註銷，訴願決定為 原告不利之認定，實非有理：
⑴依90年10月及91年9 月2 日當時中華民國證券投資信 託及顧問商業同業公會章程第九條規定：「本會會員 停業之一年尚未復業，經本會查明屬實者，經本會查 明屬實者，應提經理事會通過，註銷其會籍，並報請 主管機關備查」（原證4 ），目前有效之中華民國證 券投資信託及顧問商業同業公會章程第九條規定，仍 為相同意旨，將後段修正為「報請主管機關及目的事 業主管機關備查」（原證5 ）爾。是則：原告實質停 業已超過五年，依法申報停業已四年，在此期間既未 繳納常年會費及事業費，亦未曾參加同業公會任何活 動，而且在原告未繳會費及事業費期間，公會催原告
繳納時，原告均己據實告以停業不再繳會費及事業費 ，公會自無不知之理。
⑵從而，會員經五年均不繳會費及事業費，公會亦有查 明其事真相予以依法處分退會之權利與責任，公會如 未此之為，亦屬其怠忽職守，責任不在原告。而依上 開同業公會章程之規定原告應該已被公會註銷會籍， 且依規定已不得再開業，從而原決定書所稱原告「未 經投信公會註銷會籍」，因不知其真偽，如屬實亦係 公會之失職，責不在原告，被告據此為決定處分原告 ，要屬無理由。
⑶原告自91年9 月2 日經臺北市政府准予停業，年年獲 得准許，96年9 月4 日承臺北市政府以府建商學字第 09689018900 號函知原告（原證6 ），因原告公司申 請停業登記乙案，因原告公司「暫停營業業經財政部 台北市國稅局大安分局准予核備在案，毋須重複申請 」，亦即原告公司往後停業已因報請稅捐機構准予核 備而繼續生效，毋須每年申請。
⒌89年10月9 日修正後之證券投資顧問事業管理規則第31 條明文規定「營業年度」並非會計年度：
⑴原告於90年10月間即已停止對外營業，91年9 月2 日 正式申報停業登記生效，依照法不溯及既往之原則， 被告答辯謂：93年11月1 日施行之證券投資信託及顧 問法第99條一、一已將「營業年度」修正為「會計年 度」，並據此而指控原告於96年度仍未依規定向被告 申報財務報告，顯然意在扭曲法理，其只為達到罰鍰 之目的而已。
⑵上開管理規則第31條明文規定「營業年度」係指有營 業之證券投資顧問事業應申報之年度財務報告，否則 營業年度和會計年度有何區別？如無區別又何必在93 年11月1 日施行上開規則將「營業年度」改為「會計 年度」？如法律之明文規定可任由行政機關裁量解釋 ，則庶民百姓之權利必將遭受踐踏而無保障。
⑶又被告94年12月2 日金管證四字第0940153145號函解 釋「證券投資顧問事業於停業期間仍應依規定申報財 務報告」乙節，其係針對本件而為解釋，已有「球員 兼裁判」之嫌，更顯示其此地無銀三百兩之心態，其 解釋並無所本且不合法。又該函係於原告公司停業後 始發布，此行政法規之變更有侵害原告公司之信賴， 應不得溯及適用。
⑷至於經濟部86年11月27日商字第8622989 號函釋既規
定「每營業年度」且係指公司內部而言，並非指須向 主管機關申報，況原告公司已停業並無營業，已非屬 其指之「營業年度」之範圍。
⒍原告在91年9 月2 日即已停止營業，實無從依93年11月 1 日施行之證券投資信託及顧問法第99條規定申報經會 計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報 告：
⑴依93年11月1 日前應適用之證券投資顧問事業管理規 則第40條規定，「證券投資顧問事業，應於每年營業 年度終了後4 個月內，向本會申報經會計師查核簽證 、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。申報前 項年度財務報告，應送由同業公會轉送本會」；係就 營業中之證券投資顧問事業課以申報之義務。另依93 年11月1 日後應適用之證券投資顧問事業管理規則第 6 條規定，「證券投資顧問事業應於每會計年度終了 後三個月內，公告並向本會申報經會計師查核簽證、 董事會通過及監察人承認之年度務報告。證券投資顧 問事業於開始經營業務後，依前項規定應申報經會計 師查核簽證之財務報告，每股淨值低於面額者，應於 一年善。屆期未改善者，本得限制其於傳播媒體從事 證券投資分析活動。第一項年度財務報告之申報，應 送由同業公會彙送本會，亦係對營業中之證券投資顧 問事業課以申報之義務，藉以控管其財務品質，益足 以證明證券投資顧問事業如經停業，應於經營業務後 ，方有申報「經會計師查核簽證、董事會通過及監察 人承認之年度財務報告」之義務。
⑵法人是否停業或歇業既經商業登記為一客觀具體事實 ，僅就特定情況，始以法律（如證券投資信託及顧問 法第98條第2 項規定）擬制各該事業為未停業或未歇 業，如不符合該特定情況，即不應違反客觀具體事實 ，認定已停業之法人為未停業。原告於停業登記前已 將全部證券業務了結，並不符合證券投資信託及顧問 法第98條第2 項規定之特定情況，被告自不應自行擬 制認定原告尚未停業，而課以申報95年度財務報告之 義務。
⑶至於訴願決定書所提之經濟部86年11月27日商862222 989 號函解釋，並未規定停業中之公司尚需將財務報 告經董事會通過、監察人承認及會計師簽證後向主管 機關申報，其函文並言明係為使「股東得適度監督公 司並確切了解自身之投資狀況」（原證7 ）。是則：
停業中之公司縱應召開股東常會係為因應其股東之需 求，而屬內部事務之一，與停業中之公司應否將財務 報告經董事會通過、監察人承認及會計師簽證後向主 管機關申報年度財務報告，要屬風馬牛不相干。 ⑷訴願決定書援引被告於94年12月2 日金管證4 字第09 40153145號向證券投資顧問同業公會發函釋示：「證 券投資信託及顧問法第99條第1 項及證券投資顧問事 業管理規則第6 條第1 項有關證券投資顧問事業申報 年度財務報告之規定，對於停業期間並無豁免」（原 證8 ），投信投顧公會並以94年12月6 日中信顧字第 0940010330號函轉知各證券投資顧問事業會員公司云 云，係在原告公司停業後始為之釋示，姑不論該等函 釋是否已逾越證券投資信託及顧問法第99條規定，及 投信投顧公會是否曾合法送達予原告公司等爭點，被 告自行作成函釋，再據該函釋向停業已久之原告裁罰 ，其行為無異於球員兼裁判，其顢頇與無理，自不在 話下。茲因證券投資信託及顧問法第99條規定之規範 範圍有無及於停業已久之證券投資顧問公司乃本件行 政訴訟爭點之所在，尚請鈞院獨立判斷，將被告之前 開釋示只能作為被告之辯解觀點。
⑸實則：原告公司經董事會決議而停業長達5 年，公司 股東不僅並無異議，亦未出面參加股東常會，更未要 求提出財務表冊，復業遙遙無期，主管機關如認長期 停業對證券投資顧問業之管理有所妨礙，大可依循其 他案例所形成之行政慣例，撤銷原告有關證券投資顧 問業務之特許，主管機關捨此不從，卻片面擴大證券 投資信託及顧問法第99條規定之規範範圍，認為原告 仍需按時申報經董事會通過、監察人承認及會計師簽 證後之年度財務報告，並進而加以重罰，實屬無實益 ，且為苛民。
⒎被告係在原告停業多年後始行發布行政命令，函釋證券 投資顧問事業於停業期間仍應申報財務報告，原告公司 並未收受，實際上亦無從申報：被告94年12月2 日就已 獲准停業之證券投資顧問事業，其停業期監事否仍需申 報年度財務報告及內部控制制度相關資料，固曾以金管 證四字第094153145 號函釋示「有關證券投資顧問事業 申報年度財務報告之規定，對於停業期間並無豁免，故 停業期間仍應依規定申報年度財務報告。…鑑於停業期 間其全權委託業務係處於停止狀態，申報內部控制相關 資料不具實質意義。」；然查：
⑴被告前開函釋並非法規命令，其法律性質應屬內部行 政規則，其發布當時，原告公司早已停業多年，並未 收受前開函文。
⑵被告一面認定原告迄未向其申報停業，一面卻又主張 原告應比照已獲准停業之證券投資顧問事業適用前開 函釋，實屬矛盾。
⑶前開函釋係於原告停業多年後始行發布，原告早在91 年10月間實質停業前半年，即不對外營業，除停止一 切業務活動，相關人員亦均遣散，迄至94年12月間相 關帳冊早已大多缺失不全，縱欲依前開函釋申報財務 報告，既無從製作，亦不可能獲得會計師查核通過而 予簽證，因之實際上無從申報。
⑷被告前開行政命令，一方面認定證券投資顧問事業停 業期間之全權委託業務係處於停止狀態，申報內部控 制相關資料不具實質意義，無庸申報，一方面卻又認 定已獲准停業之證券顧問事業應比照未停業之證券顧 問事業向其提報經會計師查核簽帳之財務報告，參諸 證券投資顧問事業於停業期間已無任何業務，屬於靜 止狀態，連稅務申報亦無庸辦理，卻需向被告機關申 報經會計師查核簽證之財務報告，被告之前開函釋， 實屬自相矛盾而屬裁量過當，且已嚴重擾民。
⒏經濟部商業司之函釋不足為被告有利之認定：經濟部商 業司之函釋雖曾釋示有關公司停業期間仍應召開股東會 ，然此係因應股東陳情而針對股東權益所為之函釋，既 非法規性命令，且屬任意規定，並無任何罰則，況該函 釋亦未規定應公司停業中仍應申報經會計師簽證之財務 報告云云，實不足為被告有利之認定。
⒐證期會前就原告未申報90年度財務報告，對原告當時法 定代理人處以罰鍰，原告公司停業後，證期會未再開罰 ，被告於多年後卻又主張停業期間仍應申報財務報告， 原告之合法期待及正當信賴遭受嚴重損害：證期會於91 年11月25日即曾以原告逾期未申報90年度財務報告，對 原告當時法定代理人處以12萬元罰鍰（原證15），原告 因之得悉營業中之證券投資顧問事業均應申報經會計師 核簽證之財務報告，僅有停業中始能豁免，原告停業後 ，被告果然未再開罰（如前所述，92年度部分業經被告 證期會事後廢止在案），被告於多年後卻又主張停業期 間仍應申報財務報告，並對原告以連續5 年未申報經會 計師查核簽證之財務報告為由處以最高額之罰鍰，原告 之合法期待及正當信賴遭受嚴重損害。進而言之，姑不
論證期會早在93年6 月17日函文即已聲明將逕行撤銷原 告營業許可，卻遲未辦理，第三人金鼎期貨經紀股份有 限公司（下稱金鼎期貨公司）遭被告處分停止營業6 個 月後，3 度聲請暫緩復業，暫緩復業期間屆滿後未如期 復業，亦未再聲請暫緩復業，自行停止營業已滿3 個月 ，遭被告撤銷期貨商及期貨顧問事業營業許可在案（原 證16），准此，被告既片面認定原告尚未申報停業，是 則原告亦應屬自行停業，被告理應與金鼎期貨公司為相 同之處理，撤銷原告之營業許可，方屬正辦。原告因之 於97年1 月30日亦函請被告援用對金鼎期貨公司之處理 模式，請求被告撤銷原告之營業許可（原證17），被告 不依前開行政慣例逕行辦理，反而於97年4 月24日以原 告公司未申報96年度財務報告，且於最近5 年內已累積 5 年未依限申報年度財務報告，繼續對原告加重處以最 高額60萬元之罰鍰（原證18），尤足見被告對原告之行 政程序不僅違反誠信原則，且涉有明顯差別待遇。 ⒑退而言之，被告依證券投資信託及顧問法第113 條第1 項規定，以原告違反95年度財務報告之申報義務，逕行 處以最高額度之罰鍰，已屬冤抑，而在原告依前開說明 並無故意，其進而依據同條後段有關責令限期改善及連 續處罰至改善為止之規定，因而限期命受處分人應於96 年5 月15日前依規定補行辦理，逾期如未辦理者，將依 同法第113 條規定加重處分等，更屬違法失當。 ⑴被告係以原告未依證券投資信託及顧問法第99條規定 ，申報經董事會通過、監察人承認及會計師簽證之94 年度財務報告，且最近5 年內均未依限申報財務報表 ，依同法第113 條規定處以最重度之罰鍰等；換言之 ，被告之理由係以原告之不行為，違反證券投資信託 及顧問法第99條規定之義務，且連續5 年之不行為均 違反同一義務。然則：證券投資信託及顧問法係於93 年11月1 日始施行，被告更係於94年12月2 日始以金 管證4 字第0940153145號致證券投資顧問同業公會函 文，認定停業中之證券投資顧問事業仍負有申報年度 財務報告之義務。前開處分理由，顯非合法有理。 ⑵行政罰法第7 條第1 項規定，違反行政法上義務之行 為非出於故意或過失者，不予處罰。其立法理由即明 指「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於 違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非 難性及可歸責性為前提，如行為人主觀尚並非出於故 意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項
明定不予處罰」、「現代民主法治國家對於行為人違 反行政法上義務。是則：行政機關欲處以行政罰時， 應擔負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保 障人權之進步立法。原告公司於90年10月間即已了結 全部證券顧問業務，91年9 月2 日即已正式申報停業 登記，迄未復業，證券投資信託及顧問法係於93年11 月1 日始施行，縱認被告於94年12月2 日之函釋為有 理，停業中之證券投資顧問事業仍負有申報經董事會 通過、監察人承認及會計師簽證之年度財務報告之義 務，當時原告仍在停業，原告主觀上絕無違反證券投 資信託及顧問法第99條申報義務之故意可言。 ⑶況被告縱欲對停業中之證券投資顧問事業欲課以申報 年度財務報告之之義務，亦應善盡行政指導之義務， 而非逕行開罰，方屬正辦。
⑷從而，被告明知原告自91年9 月起停業中，故歷年來 均未申報財務報告，被告既未通知或催告原告原告申 報財務報告，亦未作成相關行政處分，及今竟又以原 告未申報95年度財務報告，且經查於最近5 年內已累 積5 年度未依限申報年度財務報告，縱非故意亦有過 失云云，作成原決定處分，違反行政罰法第7 條第1 項規定及行政法上之誠實信用原則。
⒒被告未選擇撤銷原告之營業許可，反而選擇對原告處以 最高額度之罰鍰，且於預告將連續處以最高額度2 至5 倍罰鍰，實已嚴重違反比例原則、平等對待原則： ⑴行政機關於有多種同樣能達成目的之方法時，自應選 擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之 損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，方符比例原 則（行政程序法第7 條參照）。依最高行政法院92年 度判字第261 號判決意旨，再審原告卻徒以其事前曾 宣示不得放任輕少年進入限制級電玩遊樂場所，違者 將處以重罰之依據，未進一步考量再審原告是否選擇 對再審被告權益損害最少又能達成其行政目的之方法 、採取之方法所造成之損害是否與欲達成目的之利益 顯失均衡、暨只科予「罰鍰」處分是否即無法達成保 護青少年身心健康之目的等節，即逕行裁處嚴重影響 再審被告應受憲法保障之營業權、工作權及財產權之 「勒令歇業」處分，參酌上開說明，則勒令歇業處分 當然不符「比例原則」之要求而構成處分之違法，自 應予撤銷（原證9 號）。另依同院95年度判字第496 號判決意旨，按行政機關為行使法律所授與裁量權，
在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之 因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致 性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又 能實踐行政的平等對待原則（原證10號）。
⑵被告對原告加重處分，處以最高額之罰鍰，不僅違反 平等原則及比例原則，亦違反行政罰法第4 條之處罰 法定原則：被告早已知悉原告停業，因之未申報經會 計師查核簽證之年度財務報告，被告既係於94年12月 2 日發布系爭行政命令，卻溯及主張原告未申報95年 度經會計師查核簽證之財務報告，且於最近5 年內即 自91年度起已累積5 年未依限申報年度財務報告，對 原告加重處分，處以最高額之罰鍰，不僅違反平等原 則及比例原則，且已違反行政罰法第4 條所規定之處 罰法定原則。尤有進者，依行政罰法第27條規定，行 政罰之裁處權時效期間為3 年，原處分係於96 年4月 11日作成，當時被告對92年4 月11以前之事由，已因 罹於時效而無裁罰權，卻仍以之主張為最高額處罰之 原因，焉能謂為合法有理。
⑶是則：證券投資顧問事業連續2 年度未申報「經會計 師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報 告」，經限期補正未依限辦理者，被告原得依證券交 易法第18條之1 準用同法第66條第4 項規定，撤銷原 告之營業許可；被告如認停業中之原告仍負有申報「 經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度 財務報告」之義務，且於最近5 年內已累積5 年度未 依限申報，理應選擇撤銷原告之營業許可，其未選擇 撤銷原告之營業許可，反而選擇對原告處以最高額度 之罰鍰，且預告將連續處以最高額度2 至5 倍罰鍰， 實已嚴重違反比例原則、平等對待原則。
⒓原告本不知停業之證券投顧公司須向證管會按年申報財 務，及至被告裁罰後，遍翻法條，仍堅信裁罰非法。被 告既然自以為須裁罰何以至96年始為裁罰，則其間五、 六年始終不向原告裁罰，其疏失又由誰予以懲處？是被 告所稱原告有故意或過失理應負舉證責任。從而，被告 以原告公司連續五年之不行為均違反同一義務而裁處原 告公司最重之罰鍰，揆諸行政法及常理，其顢頇拔扈與 傲慢，甚至是無法無天，於茲可見。
⒔停業向行政院金融監督管委員會申報係訓示規定而非強 制規定：
⑴查93年11月1 日施行之證券投資信託及顧問法第72條
係對證券投資信託及顧問公司之設立條件、設置部門 、申請程序、應附書件等管理規則之規定，與該等公 司之停業須否向被告單位為申報無關，此觀乎原條文 ：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，其公司 及分支機構之設立條件、應設置部門、申請程序、應 檢附書件之設置標準及財務、業務、裁撤與其他遵行 事項之管理規則，由主管機關定之」自明，被告此部 分要張冠李帶為無理由。
⑵至於72年10月6 日訂定並於89年10月9 日修後之證券 投資顧問事業管理規則第18條及現行之證券投資顧問 事業管理規則第4 條雖有停業應向被告單位申報之規 定，但亦未強制規定非由停業公司自行申報不可。揆 諸「原告既已依法向臺北市政府聲請停業，即行生效 」，況依91年9 月2 日當時應適用之公司法第17條之 1 規定：「公司之經營有違反法令受勒令歇業處分確 定者，應由處分機關通知中央主管機關，廢止其公司 登記或部分登記事項」，從而受處分公司在受歇業處 分等確定者，亦係由處分機關通知中央主管機關，舉 重以明輕，自行聲請停業之公司自有其適用，原告於 申請停業生效時起，其受理機關即已應通知被告單位 ，難謂原告公司之停業無申報停業之理。況否申報停 業亦與本件之應否裁處罰鍰無關。
⒕被告所舉答辯理由均於法無據且沒有理由：
⑴查72年10月6 日訂定之證券投資顧問事業管理規則第 13條雖然規定：「證券投資顧問事業，應於每營業年 度終了辦理決算後，…製作年度營業報告書…向證管 會申報」，惟此係指營業中之證券投資顧問公司，而 原告業經申請停止營業在案，自不適用。又89年10月 9 日修正後之令上開規則第31條所規定之：「證券投 資顧問事業應於每年營業年度終了後4 個月內，向證 期會申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承 認之年度財務報告」亦係指有營業之證券投資顧問公 司而言，已經核准停業生效並無營業之原告自無申報 之義務。被告執此而謂原告在停業期間仍應申報財務 報告自無法規之根據且為強詞奪理, 攀緣寅附之說， 其答辯自無理由。
⑵又經濟部86年11月27日商字第86222989號之函釋（見 原證8 ）係指公司停業期間仍應召開股東會承認會計 表冊之公司內部行為，並無隻字片語指明須向主管機 關申報，被告以此經濟部函示為答辯及指鹿為馬，實
屬沒有理由。
⑶被告對於原告自91年9 月2 日申請停止營業以來從未 要求原告向其申報財務報告，在毫無事前通知情況下 ，突然以96年4 月11日金管證4 罰字第0960016156B 號裁處原告罰鍰60萬元之最高額度之罰鍰，而因其處 罰自知於法無據，竟於94年12月2 日以金管證四字第 0940153145號函釋，有關證券投資顧問事業申報年度 財務報告之規定，對於停業期間並無豁免云云，自說 自話並針對單一個案甚明。然揆諸原告起訴書所列理 由及上開說明其函釋於法實有未合，被告據此為答辯 為沒有理由，況原告亦始終未接到該函釋文，亦不知 被告有此函釋。且依照法不溯及既往之法理，原告既 於91年9 月2 日申請停業合法生效，往後修改之法規 或函釋不利於原告者自不適用。
⒖被告始終未通知原告向其申報財務，設若原告疏未申報 而有過失而身為主管機關連續五、六年不為通知或裁罰 ，而在其起意裁罰時竟謂原告累積幾年未申報而裁處最 高額度之罰鍰，豈得謂未違反行政罰法第7 條第1 項規 定及誠信原則。果真「州官可以放火，百姓不准點燈」 ，如此的大有為政府真不知如何叫人心服。相較之下，
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