臺灣屏東地方法院民事判決 96年度潮簡字第598號
原 告 經濟部工業局
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
吳小燕律師
嚴宮妙律師
被 告 佳琦企業行即陳英芬
兼訴訟代理人 戊○○
被 告 丙○○
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國97年8 月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告戊○○、丙○○應連帶給付原告新臺幣叁拾伍萬零貳佰叁拾陸元，及自民國九十七年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、丙○○連帶負擔新台幣叁仟捌佰零貳元，餘由原告負擔。
本判決就原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告請求之訴訟標的金額為新台幣（下同）619,025 元 ，原非適用簡易訴訟程序，惟兩造既合意適用簡易程序（見 本院卷第130 頁），自得由本院依簡易程序審理，合先敘明 。
二、原告起訴主張：
㈠原告與佳琦企業行前於92年7月3日簽訂「經濟部工業局屏南 工業區服務中心『屏南工業區行道樹斷根及步道整建』工程 採購契約」（下稱系爭契約），佳琦企業行應依約栽種滿月 榕5,120 棵，惟竟擅以黃金榕替換契約約定之滿月榕，數量 至少高達3,620 棵。因於黃金榕與滿月榕之苗木外觀相近， 原告遲至95年始悉上情，並要求佳琦企業行賠償，佳琦企業 行雖曾函覆原告表示其願意賠償，惟之後佳琦企業行旋即辦 理歇業，致原告求償無門。雖兩造間簽訂系爭契約及其後履 約期間，佳琦企業行之負責人均為被告戊○○，於95年間始 變更為被告陳英芬，惟被告佳琦企業行即陳英芬曾於96年1 月29日以96佳字第002號函覆原告表示願賠償291,048元之事 實，已自承其就佳琦企業行所生本件履約爭議應由其處理， 其自被告戊○○承接佳琦企業行應有概括承受佳琦企業行之 營業，自難卸債務不履行之賠償責任；復據被告戊○○於刑
事案件之陳述，可知被告戊○○與被告丙○○於履約之初， 確曾進行滿月榕之訪價，發現價格過高，已超過其得標金額 ，在明知滿月榕與黃金榕實為不同之樹木，且兩者間有價差 之情況下，購買黃金榕以抵充滿月榕，並請領較高額之樹苗 費用；上開違法履約請領工程款等行為，係由被告戊○○與 被告丙○○共同為犯意聯絡與行為分擔，核屬共同侵權行為 人，則依民法第184條、第185條規定，其等應對原告負連帶 賠償責任，且被告3人間為不真正連帶債務關係。 ㈡系爭契約之性質應屬於承攬買賣之混合契約： ⒈依系爭契約單價分析表之內容觀之，佳琦企業行應負責之人 行道整建部分，包括栽種滿月榕5,120 棵，鋪地毯草與混凝 土施作等。其中栽植滿月榕之單價為每株92元，苗木費為每 株67元，佔栽植費用之百分之72.8。因給付佳琦企業行之費 用中，除土球挖掘費、種植費、搬運費等採購之費用外，尚 包括採購滿月榕之費用，故本件就栽種滿月榕之部分，應可 認定屬於買賣與承攬之混合契約。依最高法院92年度台上字 第829 號判決，混合契約中，具有買賣性質之部分，應適用 買賣之相關規定。故本件就栽種滿月榕中，滿月榕買賣之部 分，應適用買賣之規定。
⒉按民法第235 條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付 者，不生提出之效力。」第227 條規定：「因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。」「因不完全給付而生前項以 外之損害者，債權人並得請求賠償。」第229條第1項規定： 「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。」第231條第1項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償 因遲延而生之損害。」本件被告以黃金榕代替契約約定之滿 月榕栽植於約定處，其提出之給付並不符合契約約定，即非 依債之本旨提出給付，其提出之給付並不生提出之效力，應 認被告並未依約定種植滿月榕。
⒊次按系爭契約約定，被告應於簽約日起10日內申請開工，並 於核准開工後之次日起60個日曆天內全部完工。系爭契約既 係於92年7月3日簽定，則依前揭約定，被告至遲應於92年9 月11日前提出給付，詎被告遲至今日仍未提出合於契約約定 之給付係屬於給付不完全，且本件亦無給付不能之情事，故 可依民法第229條第1項、第231條第1項之規定請求損害賠償 責任。
⒋再按民法第213 條規定：「負損害賠償責任者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第 一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代
回復原狀」，設若被告未以3,620 棵黃金榕冒充滿月榕，則 被告當初所種植之所有滿月榕樹苗，目前應均已長成樹齡4 年之滿月榕。故被告依前揭規定負遲延損害賠償責任之方法 ，係以回復原狀為原則，惟被告應將先前種植黃金榕之地區 全部恢復為種植樹齡4 年之滿月榕，原先種植之黃金榕並應 以斷根等方式處理乾淨，對被告而言顯有困難，故原告當可 依同條第3 項之規定，請求被告給付回復原狀（包括黃金榕 斷根、土球挖掘、種植、搬運、4 年樹齡之滿月榕樹木）之 費用。
㈢原告亦可請求被告負侵權行為損害賠償責任： 民法第184條第1項：「因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害 於他人者亦同。」本件被告故意以矇蔽隱瞞之方式履約，實 屬故意詐欺之行為，應可認定構成侵權行為。故原告自可依 前揭規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，至損害賠償 應以回復原狀為原則，惟如回復原狀顯有困難時，亦可請求 被告給付回復原狀所需之費用。
㈣請求損害賠償之數額：
⒈依系爭契約之約定，佳琦企業行本應按工程位置圖所示位址 栽種滿月榕5,120棵。惟據96年度訴字第836號刑事卷內所示 ，檢察官於95年8月3日，會同國立嘉義大學森林系呂福原教 授，就佳琦企業行應種植滿月榕之履約部分進行勘驗後，確 認由佳琦企業行所履約種植之樹苗，僅137 株符合滿月榕之 特徵，即有4,983 棵樹苗未依債之本旨為履約。 ⒉復依系爭契約之約定，佳琦企業行本應種植5,120 棵滿月榕 （H60W20CM）。查黃金榕之價格（樹高約60公分）經原告函 詢數家園藝公司，其應具有平均新台幣110元/株之價值。茲 被告戊○○竟就其中4,983 棵以黃金榕代為履約，查依96年 度訴字第836 號刑事案件卷內資料所示，黃金榕於原告93年 度以合約編號00000000000發包之價格（苗木費）僅27元/株 ，兩者即有83（110-27=83）元/株之價差。則被告以市價較 低之黃金榕混充滿月榕，原告至少受有兩者價差之損害達41 3,589元（83元×4,983=413,589）。就前揭損害，被告佳琦 企業行即陳英芬應基於債務不履行之損害賠償責任，而被告 戊○○及被告丙○○則應基於共同侵權行為責任，對原告負 賠償之責。
⒊又按「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期 限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算 之逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分 之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分
之二計算逾期違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未 改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」 為兩造契約第17條第1項、第4項所明訂。查契約第7條約定 ，被告應於簽約日起10日內申請開工，並於核准開工後之次 日起60個日曆天內全部完工。系爭契約於簽署於92年7月3日 ，則佳琦企業行至遲應於92年9 月11日前依約履行完畢，卻 未依約履行，則佳琦企業行尚應依約給付原告205,436 元之 違約金。計算方式如下述：
⑴依契約附件之「預算明細表」之計算，「栽植滿月榕H60C MW20CM」之複價為471,040元。每日千分之2之違約金即為 942元（471,040×2/1000=942）。 ⑵自92年9月12日起至起訴日（96年9月21日）止業已經過1, 470日。違約金總計應為1,384,740元（942×1,470=1,384 ,740 ）。
⑶又逾期違約金之計算，應以契約價金總額之百分之二十為 上限。本件契約逾期違約金之上限金額為205,436 元（1, 027,180×20%=205,436 ）
⑷第⑵項計算之違約金1,384,740元業已超過上限205,436元 ，茲以205,436元為本件違約金之請求金額。 ⒋綜上，本件請求金額為：被告佳琦企業行即陳英芬基於債務 不履行責任應給付原告413,589 元、依據契約約定應給付原 告205,436 元之違約金；被告戊○○及被告丙○○基於侵權 行為應連帶給付原告413,589 元。又就被告佳琦企業行即陳 英芬、被告戊○○及被告丙○○以詐欺之方式，種植黃金榕 代替滿月榕為履約者，其致生原告之差價損害413,589 元為 同一，被告佳琦企業行即陳英芬依債務不履行為賠償給付或 被告戊○○、被告丙○○依侵權行為責任為賠償給付後，於 其給付範圍內，其他被告同免責任等語。故聲明求為：㈠被 告應連帶給付原告新台幣413,589 元，及被告佳琦企業行即 陳英芬自96年10月19日起，被告戊○○自97年4月1日起，丙 ○○自97年3月29日起，均至清償日止按年息百分之5計算之 利息。如其中一人給付後，於其給付範圍內，其他被告同免 責任。㈡被告佳琦企業行即陳英芬與被告戊○○應連帶給付 原告新台幣205,436 元，及被告佳琦企業行即陳英芬自96年 10月19日起，被告戊○○自97年4月1日起，均至清償日止按 年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：被告戊○○、丙○○對於本院97年度簡字第878 號刑事判決無意見。就原告之請求，被告依當時滿月榕之價 額為每棵90元，共買1,500 棵，黃金榕每棵50元，每棵價差 為40元，與契約約定相差3,620 棵部分不爭執。另佳琦企業
行之負責人於95年間始變更為被告陳英芬，其僅掛名為佳琦 企業行之負責人，並未承受所有之債權債務，且被告陳英芬 對其後是否有承作工程亦不知情，佳琦企業行之事務仍係由 被告戊○○處理，而原告所主張承認債務之公文係被告戊○ ○以被告陳英芬之名義發出，係因當時佳琦企業行負責人已 變更為被告陳英芬，故被告陳英芬不應負擔本件之賠償等語 置辯。故聲明求為：原告之訴及假執行之聲請均駁回。四、本件原告主張上開之事實，業據提出經濟部工業局「屏南工 業區行道樹斷根及步道整建工程」契約書、屏東縣政府營利 事業登記證、佳琦企業行函、臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官96年度偵字第4311號起訴書及本院97年度簡字第878 號刑 事判決等件為證。被告就本院97年度簡字第878 號刑事判決 無意見，惟以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為㈠被告陳英 芬是否須負債務不履行之賠償責任。㈡被告以市價較低之黃 金榕混充滿月榕，其數量為何？其價差若干？經查： ㈠按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債 權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，為民法第 305條第1項所明定。原告固主張佳琦企業行之負責人原為被 告戊○○，於95年間始變更為被告陳英芬，惟被告佳琦企業 行即陳英芬曾於96年1月29日以96佳字第002號函覆原告表示 願賠償291,048 元之事實，已自承其就佳琦企業行所生本件 履約爭議應由其處理，其自被告戊○○承接佳琦企業行應有 概括承受佳琦企業行之營業，因認依民法第305條第2項之規 定，被告陳英芬須與被告戊○○負連帶責任。被告則辯稱佳 琦企業行之負責人固於95年間變更為被告陳英芬，惟被告陳 英芬僅掛名為佳琦企業行之負責人，並未承受所有之債權債 務，且上開96佳字第002 號函係被告戊○○所為，僅以被告 陳英芬之名義發函，又被告陳英芬對其後是否有承作工程亦 不知情，佳琦企業行之事務仍係由被告戊○○處理等語。就 上開96佳字第002 號函（見本院卷第35頁）之內容觀之，被 告陳英芬係表示就屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程， 願意賠償291,048 元，並非通知原告其概括承受佳琦企業行 即被告戊○○之資產及負債，且依被告戊○○上開所述，亦 難認被告陳英芬就佳琦企業行有概括承受資產及負債之情， 尚難依民法第305 條第1、2項規定，遽認被告陳英芬應與被 告戊○○負連帶責任。是原告就被告陳英芬之部分，請求與 被告戊○○負連帶賠償之責，為無理由。
㈡被告戊○○、丙○○當庭表示對於本院97年度簡字第878 號 刑事判決無意見，經本院依職權調取本院97年度簡字第878 號刑事卷宗核閱，被告戊○○、丙○○係就檢察官起訴之事
實自白犯罪，故被告戊○○、丙○○對於上開刑事判決認定 之事實並不爭執，與原告所爭執者在於滿月榕與黃金榕之價 差（原告主張價差為83元、被告主張價差為40元）及以黃金 榕取代滿月榕之棵數（原告主張為4,983 棵、被告主張為3, 620 棵）。查兩造之契約約定被告須栽種滿月榕5,120 棵， 被告陳稱其向第三人甲○○購買滿月榕1,500 棵，並經證人 甲○○到庭證述屬實（見本院卷第171 頁），另本院97年度 簡字第878 號刑事判決亦認定被告以黃金榕取代滿月榕之棵 數為3,620 棵，是被告此部分所辯堪可採信，故被告未依兩 造所定契約之約定，種植滿月榕之棵數為3,620 棵。另被告 陳稱其向第三人甲○○購買滿月榕1,500 棵，每棵單價為90 元，此經證人甲○○到庭證述屬實（見本院卷第171頁）， 被告並陳稱其購買黃金榕每棵之單價為50元，惟此部分並未 提出何證據或資料以供審酌，而據原告提出之黃金榕與滿月 榕施作項目之數量、單價一覽表（見本院卷第175 頁），可 得知黃金榕與滿月榕之差價為40元，爰以40元之價差為本件 之計算標準。
㈢依兩造所訂定經濟部工業局「屏南工業區行道樹斷根及步道 整建工程」契約書之約定，被告本應種植5,120 棵滿月榕， 惟竟就其中3,620 棵以黃金榕取代，兩者即有每棵40元之價 差，則原告受有兩者價差之損害達144,800元（40元×3,620 =144,800）。
㈣又按「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期 限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算 之逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分 之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分 之二計算逾期違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未 改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」 為兩造契約第17條第1項、第4項所明定。查契約第7 條約定 ，被告應於簽約日起10日內申請開工，並於核准開工後之次 日起60個日曆天內全部完工。系爭契約於簽署於92年7月3日 ，則佳琦企業行至遲應於92年9 月11日前依約履行完畢，卻 未依約履行，則佳琦企業行尚應依約給付原告違約金。依原 告主張之方式計算方式如下述：
⑴依契約附件之「預算明細表」之計算，「栽植滿月榕H60C MW20CM」之複價為471,040元。每日千分之2之違約金即為 942元（471,040×2/1000=942）。 ⑵自92年9月12日起至起訴日（96年9月21日）止業已經過1, 470日。違約金總計應為1,384,740元（942×1,470=1,384 ,740 ）。
⑶又逾期違約金之計算，應以契約價金總額之百分之二十為 上限。本件契約逾期違約金之上限金額為205,436 元（1, 027,180×20%=205,436 ）
⑷第⑵項計算之違約金1,384,740元業已超過上限205,436元 ，原告陳明以205,436 元為本件違約金之請求金額，並無 不當。
五、綜上所述，原告本於兩造間訂定之契約及侵權行為之法律關 係，請求被告戊○○、丙○○應連帶給付原告350,236 元， 及自追加起訴狀繕本送達翌日即97年4月1日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求為無理由，應予駁回。又本件就原告勝訴部分 為適用簡易訴訟程序所為被告敗訴部分之判決，自應由本院 依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所 附麗，自應予以駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條第2項、第79條、第389 條第1項第3款，判決如 主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 5 日 潮州簡易庭 法 官 王致傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 5 日 書記官 林天化