臺灣臺中地方法院民事判決 97年度沙簡字第290號
原 告 丁○○
訴訟代理人 黃英傑律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 吳中和律師
上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於民國九十七年九月
十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五十萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、事實摘要：
㈠原告主張：
⒈訴外人朱進坤與兩造於民國九十六年十一月五日簽署「合股 合約書」約定共同經營「金閣卡拉ＯＫ」（即金閣飲食店； 地址為台中縣豐原市○○路二號），其中朱進坤與原告合計 出資六十萬元取得六股，被告出資六十萬元取得六股。於同 日，朱進坤將其所有之股份轉讓予原告，即金閣飲食店之合 夥人為兩造，股份各為十二分之六，嗣原告轉讓一股十萬元 予訴外人甲○○。自兩造開始合夥經營以來，被告屢以老闆 自居，將原告視為員工使喚，嗣原告更發覺被告於補辦營利 事業登記證之機會，擅將金閣飲食店登記為其個人獨資經營 ，並轉讓予訴外人甲○○，嚴重損害原告合夥權利，原告因 此寄發存證信函予被告聲明退夥，並依民法第一百八十四條 第一項規定，起訴請求判決如訴之聲明所示。
⒉對被告抗辯之陳述：
⑴被告原為「金閣卡拉ＯＫ」股東之一，其以二十萬元頂讓該 店後，邀原告合夥，原告確實投資「金閣卡拉ＯＫ」六十三 萬元現金，包括該店後來重新裝潢及開銷，均係自原告出資 中支出，其證據如下：①於九十六年十一月五日之合股合約 書上載明「每人出資六十萬元共計一百二十萬元，分作十二 股計每股十萬元，每人各持六股」；②九十七年三月三十一 日之股份讓渡書上載明「改由丁○○小姐（即原告）與丙○ ○（即被告）共同經營，持股各為六股，每股十萬元」；③ 九十七年四月八日原告所發台中法院郵局第一０八號存證信 函中載明「本人共出資六十萬元，持有股份十二分之六」， 被告收受該信函後，亦未表示不同意見；④被告於九十七年
七月三日庭呈以存證信函用紙所撰寫之書狀，亦承認原告持 股為六股，出售予訴外人甲○○一股為十萬元，此部分與原 告主張持股六股，每股十萬元之事實相符。被告未提出任何 虧損資料，足認「金閣卡拉ＯＫ」現尚有一百二十萬元之價 值。
⑵被告於九十六年十一月二十八日就金閣飲食店設立登記時， 故意違法登記為被告獨資，已侵害原告投資六十萬元之財產 權，被告應賠償原告全部之損害金額。被告嗣後又私自將金 閣飲食店全部轉讓予訴外人甲○○，且未為保留原告股份權 利之約定，亦未退分文予原告，令原告投資之六十萬元損失 殆盡，被告自應賠償原告全部損害金額，因原告曾將出資金 額十萬元部分轉讓予甲○○，故僅對被告請求返還出資額五 十萬元。至被告就轉讓股權予訴外人甲○○之事實部分，本 為承認之陳述，嗣後又否認，應不足採信。
⑶自九十七年二月間起，原告即未參與經營，所以關於「金閣 卡拉ＯＫ」所欠租金應由被告負責清償，斷無收入全數由被 告取走，租金則要原告一起負責之理。於原告參與經營金閣 飲食店期間，被告每月均有二、三十萬元之收入，但被告亦 未將原告應分得之收入交付原告。原告主張侵權行為與店裡 的支出無關，且該店之帳目係由被告負責，原告無從計算。 ⑷合約書上載明兩造各自出資六十萬元，原告無賣出兩股之事 實，縱原告有賣出兩股，被告亦不得主張抵銷。原告向被告 提出退股請求後，被告因手頭緊，先開立十萬元本票予原告 ，兩造並言明日後再清算其餘款項，但被告開立之本票事後 亦未兌現，原告亦未自被告處收受被告所謂之五萬元。另被 告稱金閣飲食店之帳目原則上由會計負責，收取之帳款則交 兩造或會計保管云云，亦非事實，因被告既掛名為負責人， 自無任由會計或原告取走帳款之理。原告未取走七萬一千四 百元帳單收帳或收取該帳款，且帳單與股份亦無關連。 ㈡被告之抗辯：
⒈原告依民法第一百八十四條第一項規定，請求伊返還五十萬 元，但原告未提出被告有何故意或過失侵害其何種權利，其 主張實無理由。況原告前曾主張其已退夥，並將股權以五十 萬元讓與被告，被告亦不否認有承受原告股權，僅抗辯兩造 讓與金額為十萬元，非五十萬元，並已簽發十萬元本票一紙 交予原告，是原告既已退夥，並將股權轉讓予被告，被告事 後如何處分股權，為被告權利之行使，自無故意或過失不法 侵害原告股權，原告以侵權行為請求被告賠償損害，並無理 由。
⒉「金閣卡拉ＯＫ」更名前之名稱為「有登卡拉ＯＫ」，被告
於「有登卡拉ＯＫ」有四十萬元之投資，嗣後再出資二十萬 元頂下該店，原告雖因此與被告合夥，但事實上未出資六十 萬元，僅就蓋兩間包廂、添購沙發設備、廣告費、招牌及每 月租用音響設備之一萬六千五百元等項目為出資，經會計估 算原告約出資三十五萬元，但之後原告又賣出兩股，取得二 十萬元，故事實上原告之出資僅餘十五萬元，於原告向被告 提出退股要求時，被告開立一紙十萬元之本票予原告，並已 清償五萬元，剩餘之五萬元係原告拒絕收受。金閣飲食店之 帳目原則上由會計負責，收取之帳款則交兩造或會計保管， 之後帳目混亂不清，原告亦曾取走七萬一千四百元之帳單收 帳。被告因租約到期，欠租十萬元，訴外人甲○○代為清償 欠租，被告遂將自己出資之六股以每股五萬元出賣予甲○○ 作為抵銷，但剩餘之二十萬元，甲○○亦未給付予被告。被 告未出售原告之股份，係訴外人甲○○認為原告已無股份， 縱使有，亦僅餘五萬元之價值。原告主張侵權行為損害賠償 ，應證明所受損害金額，首先須證明出資，然後扣除營業支 出與損失，始能確定其所受損害。
⒊至申辦營利事業登記證時，被告將金閣飲食店登記為其個人 獨資經營，係因當時兩造對於申辦登記事宜不清楚，原告又 拒絕經營，被告始將飲食店登記為個人獨資經營。 ⒋聲明：請求駁回原告之訴，如受不利益判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠原告主張訴外人朱進坤與兩造於九十六年十一月五日簽署「 合股合約書」約定共同經營「金閣卡拉ＯＫ」（即金閣飲食 店；地址為台中縣豐原市○○路二號），其中朱進坤與原告 合計出資六十萬元取得六股，被告出資六十萬元取得六股。 於同日，朱進坤將其所有之股份轉讓予原告，即金閣飲食店 之合夥人為兩造，股份各為十二分之六，嗣原告又轉讓一股 十萬元予訴外人甲○○等語，業據其提出合股合約書、股份 讓渡證明書各一份為證，被告雖辯稱原告僅出資三十五萬元 云云，惟與上開其親自簽署之合股合約書記載之內容不符， 其所辯自難採信。而被告對於原告轉讓其股份一股予訴外人 甲○○既不爭執，亦未為反對之表示，足認轉讓後金閣飲食 店係由兩造與訴外人甲○○所合夥。
㈡再原告主張被告於九十六年十一月二十八日就金閣飲食店設 立登記時，故意違法登記為被告獨資，已侵害原告投資六十 萬元之財產權，被告嗣後又私自將金閣飲食店全部轉讓予訴 外人甲○○，且未為保留原告股份權利之約定，亦未退分文 予原告，令原告投資之五十萬元損失殆盡，自應賠償原告全
部損害金額云云，被告則以前詞置辯，是本件應予審酌者為 原告之財產權是否因被告之侵權行為而受有損害？經查： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責 任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，惟依該規定 請求損害賠償者，應先就其主張之侵權行為之事實負舉證責 任。本件原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，即必須 證明⑴被告有故意或過失；⑵被告之行為不法；⑶原告之權 利受有損害；⑷原告受損害與被告之故意或過失間有因果關 係。其中任一要件不具備，即不能成立侵權行為。 ⒉本件原告主張被告於九十六年十一月二十八日金閣飲食店設 立登記時，將金閣飲食店登記為被告獨資等語，固為被告所 不爭，惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業 之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文；又按現行商 業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他 合夥人即視為隱名合夥人，究為隱名合夥抑為普通合夥，端 視合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認未出名 者為隱名合夥人（最高法院六十五年台上字第二九三六號判 例參照）。由上開民法規定及最高法院判例意旨可知，兩造 間是否存在有合夥關係，應以兩造契約內容及「該事業是否 為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為斷， 而非以設立時所登記之組織型態為依據，是本件被告縱將兩 造合夥經營之金閣飲食店登記為被告個人獨資，對於兩造間 所訂立之合夥契約及原告之股權並不生影響，原告亦未證明 被告所為上開登記造成原告之財產權受有何損害，原告以此 主張被告侵害其財產權，應賠償原告五十萬元云云，自不足 採。
⒊再按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終 身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月 前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務 之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於 自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制。 」，「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之 狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以 金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計 算，並分配其損益。」民法第六百八十六條、第六百八十九 條分別定有明文。又按「合夥人之聲明退夥，衹須具備民法 第六百八十六條所規定之要件，即生退夥之效力。不以並須 公開表示及予善意第三人得知之機會為限。」「合夥人之聲 明退夥，乃其合夥中內部關係，只須向其他合夥人為退夥合 法之表示，即生退夥之效力，無須得合夥債權人之同意」「
合夥人之退股，固須對於各合夥人為明示或默示之表示，始 能生效。但執行合夥業務之經理人有代理各合夥人之權，則 對於經理人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者，自應 認為合法退夥。」「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依 民法第六百八十九條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合 夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請 求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人」， 最高法院四十一年台上字第一一三號判例、十九年上字第七 二五號判例、十九年上字第四四九號判例、九十二年度台上 字第一二三四號判決可資參照。觀諸卷附兩造訂立之合股合 約書，兩造之合夥並未約定存續期間，而原告於本院九十七 年八月二十一日言詞辯論期日陳稱：九十六年十一月經營到 九十七年一月，伊就跟被告說伊不做了要退股，被告同意讓 伊退股等語，為被告所不爭，再原告於九十七年四月八日曾 寄發存證信函予被告聲明退夥，亦有該存證信函一份在卷可 稽，是原告既曾於九十七年一月間通知執行合夥業務之被告 退夥，其於九十七年四月八日再以存信函對被告表示退夥， 即生退夥之效力；依上開法律規定及說明，原告於退夥後僅 得依民法第六百八十九條之規定與其他合夥人結算，再請求 合夥返還其出資，惟原告並未舉證已與被告及訴外人甲○○ 結算，則原告退夥之股份是否尚值五十萬元，即有疑問。再 被告辯稱原告退夥後，伊才將自己的股份轉讓與訴外人甲○ ○等語，核與證人乙○○於本院審理時證述之情節相符，原 告主張被告係將整個店讓與訴外人甲○○云云，為被告所否 認，原告復未提出任何證據以實其說，其主張自難憑採，則 被告將其自己之股份轉讓予他合夥人甲○○，並未違反民法 第六百八十二條之規定，原告主張被告將合夥事業轉讓他人 ，並未保留原告之股權，侵害原告之合夥權利云云，自難採 信。
⒋綜上所述，原告既未能證明被告有故意或過失侵害其財產權 或其對於合夥得主張之權利之行為，並造成其損害，則原告 依民法第一百八十四條第一項之規定，請求被告給付五十萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失 所依附，應併予駁回。
四、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 林純如
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 書記官