最高法院民事裁定 九十七年度台抗字第六二八號
抗 告 人 張○○
上列抗告人因與相對人陳○○間請求離婚等事件，對於中華民國
九十七年七月二十二日台灣高等法院高雄分院裁定（九十五年度
家上字第八○號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
本件抗告人就原法院認相對人對台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十五年度婚字第四八五號命兩造所生未成年子女張○甲（高雄地院判決及原法院裁定均誤為張○甲）權利義務之行使或負擔由抗告人任之之「判決」所提起之抗告為有理由而廢棄該部分之「判決」，並改為酌定張○甲權利義務之行使或負擔由兩造共同任之之裁定（下稱原法院前裁定），提起再抗告。原法院雖以：抗告人在台中工作，兩造所生之未成年子女張○甲係由抗告人住在高雄之父母照顧，兩造固未實際照顧張○甲，但均有監護之意願。而相對人探視張○甲時，卻遭抗告人父母排斥。因兩造業經第一審法院判決離婚確定，相對人逾期未申請在台定居，如未取得未成年子女監護權，將遭內政部廢止其長期居留許可遣返大陸，即無法行使探視權，顯不利於張○甲。且張○甲倘由相對人監護，抗告人唯恐相對人會將張○甲帶回大陸，無從探視，亦不利於張○甲。是以兩造既均有固定工作收入，有資力可照顧張○甲，自應由兩造共同監護張○甲，較符其最佳利益等詞，認原法院前裁定並無適用法規顯有錯誤，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，抗告人之再抗告「不應許可」，乃逕以裁定（下稱原裁定）駁回其再抗告。
惟按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，雙方如未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。且法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。此觀民法第一千零五十五條第一項、第四項、第五項規定自明。又依同法第一千零五十五條之一規定，法院為上開裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意該條所列各款之注意事項。查兩造業經第一審法院判決離婚確定，因其等均有意願行使或負擔未成年之子張○甲之權利義務而無法達成協議，應由法院依規定酌定張○甲之監護權等情，既為原法院所認定之事實，則兩造似已無法共同生活而互有爭執，自難期其等能妥適「共同」行使或負擔對未成年子女之權利義務。原法院前裁定未慮及此，遽以相對人逾期未申請在台定居，如未取得未成年子女監護權，將
遭內政部廢止其長期居留許可而被遣返大陸，無法行使探視權，顯不利於兩造所生之未成年子女張○甲為由，廢棄高雄地院原為對於張○甲權利義務之行使或負擔應由抗告人任之之裁定，改予酌定由兩造共同任之，卻未就該權利義務究應如何由兩造「共同」行使或負擔之方式為酌定，於法已有未合。其次，依張○甲於原法院所為如父母未在一起時，其要與抗告人一起同住之陳述及另件高雄地院九十四年度婚字第一三○一號判命相對人應與抗告人履行同居之判決暨大陸地區人民行方不明人口案件登記表、證人張○乙所為「被告（相對人）在民國九十三年四月間拿到居留證後，就離家出走了，．．．沒有再回來」之證詞（一審卷五、六、三七頁，原法院卷一五九頁）並參酌高雄縣政府訪視調查報告所載：「就整體評估而言，案童（張○甲）目前生活穩定，且與同住（抗告人）家人關係良好．．．」等旨（原法院卷八五頁）及相對人曾一再堅稱張○甲係其與在大陸之男友所生，而非其與抗告人所生等語（同上卷二五、五二頁），似見張○甲受有抗告人家人之長期良好照顧，目前生活穩定，已表明願由抗告人監護，而相對人因拒與抗告人同居，離家在外，並無扶養張○甲之事實。果爾，抗告人主張：張○甲已完全適應目前之生活方式，監護權應歸於伊，始為妥適等詞，依首揭條文規定，能否謂為無據？原法院前裁定未詳加斟酌卷附證據資料，所為不利於抗告人之認定，亦有違誤。是抗告人對於原法院駁回其抗告之裁定（原法院前裁定）聲明不服，提起再抗告所持之理由，既關涉法律之正確適用，原法院不予許可，自有可議。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。至於抗告人之再抗告部分，本院已依原法院檢送之卷證，另為裁定。又高雄地院並未酌定對張○甲之「探視權」，原法院前裁定竟為廢棄該院關於探視權之諭知，即有未合，均附此指明。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 葉 勝 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 七 日
Ａ