最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八０八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十七年七月十五日第二審更審判決（九
十七年度上更㈠字第一五四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十四年度偵字第六三九、一三八六、一三八七號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○或自己或與蔡青容（經台灣雲林地方法院判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，㈠被告自民國九十三年十一月間某日起，至九十四年一月二十八日止，在雲林縣水林鄉○○村○○○路五七號住處，連續五次各以新台幣（下同）五百元之代價，將數量不詳之甲基安非他命賣出予蘇偉傑，得款共計二千五百元；㈡被告自九十四年一月間某日起，至九十四年一月二十七日止，在上址住處，連續三次將數量不詳之甲基安非他命交予蔡青容，由蔡青容分別以四百元、七百元或一千元之代價，將甲基安非他命賣出予呂書恆、黃意忠或不詳姓名、年籍綽號「阿賢」之成年男子，得款合計二千一百元；㈢被告於九十四年一月二十一日、二十六日，在上址住處，連續二次各以五百元之價格，將數量不詳之甲基安非他命分別賣出予不詳姓名、年籍綽號「阿雄」之成年男子或黃泰明，得款合計一千元等情。因而撤銷第一審關於被告共同連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決援引華濟醫院醫師陶國翔與第一審書記官以電話通話所陳內容，資為認定被告犯罪事實之依據（見第一審卷四第二０九頁及原判決理由乙、壹、二、㈥、⑹、①）。惟上述陶國翔所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原審於九十七年七月一日審判期日並未踐行調查證據程序（見原審卷第一四三頁至第一五二頁），原判決又未說明其有證據能力之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡原判決於事實欄並未記載被告係意圖營利而販賣甲基安非他命，卻於理由說明被告販賣甲基安非他命有營利意圖（見原判決理由乙、壹、二、㈤），致理由說明失其事實之根據；又原判決理由說明「被告販賣毒品予劉博文、高敏雄，如無利益可得，被告又豈
會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣安非他命（按應係甲基安非他命）之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明」（見原判決理由乙、壹、二、㈤第十一行至第十五行），然原判決並未認定被告有販賣甲基安非他命予所謂「劉博文」、「高敏雄」其人，均有判決理由矛盾之可議。㈢當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告及其辯護人於原審審判期日聲請傳喚周吉春，用以證明被告在華濟醫院住院期間，係由周吉春載送及照顧，被告並未在住院期間販賣甲基安非他命等情（見原審卷第一五二、一五三頁）。所指調查周吉春之待證事實，既與認定被告有無販賣甲基安非他命不無重要關係，尚難遽認並無調查必要。乃原審未依聲請傳喚調查，即行辯論終結，既未裁定駁回聲請，亦未於判決理由說明不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。原判決已說明被告應依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯規定加重其刑（原判決漏未說明法定刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重，應予除外），而未敘明有何減輕其刑規定之適用（見原判決理由乙、壹、四），竟判處被告有期徒刑六年六月，所處刑度不及於法定最低刑，顯有判決適用法則不當之違法。㈤共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就被告與蔡青容共同販賣第二級毒品所得二千一百元，併同被告自己販賣第二級毒品所得三千五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於主文諭知販賣第二級毒品所得五千六百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而未就其中屬共同犯罪所得之二千一百元部分諭知連帶沒收，於法有違。以上
或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決理由乙、壹、七），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日
Ａ