最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八０二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九
十七年五月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一二九八號；
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第四三四四
號、第四三四五號、第一一九六四號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑告訴代理人楊文華、嚴立媛、方意欣於警詢時之陳述，及上訴人甲○○在原審之供詞，暨上訴人所散發販賣盜版遊戲光碟之電子郵件及目錄、台灣固網股份有限公司九十三年十月二十九日書函影本、搜索現場照片、原判決附表所列中華民國商標註冊證、美國著作權局著作權登記證書影本、真品遊戲光碟標示面及外包裝影本、日本東京法務局及我國駐日經濟文化代表處認證之聲明書、真品仿品圖示、著作權執照、發行憑證、中華有聲出版錄音著作權管理協會鑑定報告書、台灣國際專利法律事務所鑑視結果報告、鑑視證明書、台灣士林地方法院檢察署檢察事務官民國九十四年九月二日勘驗筆錄及照片二十六幀等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪刑，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。並說明檢察官就上訴人販賣卡匣部分，雖未引起訴法條，然既已載明起訴事實，屬業經起訴，即應予以審理。且敘明無證據證明上訴人於九十三年九月中旬某日起至同年十二月二十四日有販賣仿冒光碟、卡匣之行為，因與上揭論罪部分屬實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：原審已認定上訴人於第一審因檢察官變更起訴法條為得易科罰金之罪而認罪，原審嗣改依修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項、第二項判決，應知上訴人於第一審認罪之誘因已消失，仍以上訴人已認罪為由，未再調查相關之證據，改判上訴人常業罪刑，
非無理由矛盾與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又檢察官於第一審陳述起訴要旨，未提及上訴人之行為係常業犯行，論告時復僅略稱上訴人有違反著作權法及商標法犯行，復未明確表明上訴人行為所犯法條，原判決既認定上訴人所犯之罪名為修正前著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十一條之一第三項、第二項之罪為常業罪，仍以上訴人就該罪認罪為基礎，亦有理由矛盾之違法云云。按第二審法院仍為事實覆審，得自行調查證據認定事實，當事人僅得以第二審之判決違背法令為理由，提起第三審上訴，此觀刑事訴訟法第三百六十六條及第三百七十七條之規定甚明。經查，本件檢察官於起訴書證據並所犯法條欄，已記載上訴人所為，係犯商標法第八十二條及修正前著作權法第九十四條第一項以犯同法第九十一條之一為常業罪嫌。嗣於第一審雖就違反著作權法部分變更起訴法條為修正前著作權法第九十一條之一第三項、第二項之罪，然檢察官不服第一審之判決，提起上訴，已於上訴書理由記載上訴人屢犯著作權法之販賣盜版光碟之罪，經前次遭查獲後不知悛悔，本件仍續以販賣盜版遊戲光碟為業等語，核已指明上訴人係以犯修正前著作權法第九十一條之一第三項、第二項之罪為常業，該上訴書並已依寄存送達之方式，送達於上訴人（原審卷第二十六頁至第二十八頁）。再原審準備程序筆錄明確記載「（法官請檢察官陳述上訴要旨）檢察官陳述上訴要旨，詳如上訴書所載。」已表明檢察官訴追並請求原審審理之範圍為上訴人之以犯修正前著作權法第九十一條之一第三項、第二項之罪為常業之犯行。且原審之準備程序筆錄，亦明確記載「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）」（同上卷第四十頁、第五十九頁）。上訴人除表明認罪，於審判長詢以尚有何其他證據請求調查後，上訴人與其在原審之選任辯護人均答：「沒有」（同上卷第四十二頁、第六十一頁）。是原審就上訴人涉以犯修正前著作權法第九十一條之一第三項、第二項之罪為常業部分，既已踐行告知義務，並使上訴人有答辯及聲請調查證據之機會，經審理結果，認上訴人之行為，應依修正前著作權法第九十四條第一項以犯同法第九十一條之一為常業罪論罪，並於原判決理由㈠詳敘其如何以之為常業，即無理由矛盾或證據調查未盡等違法情形之存在。上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認關於以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪部分，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。末按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。有關上訴人想像競合犯未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣部分，
上訴意旨雖未指摘於此，然此部分原審係依商標法第八十二條論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲上訴人想像競合犯之以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪部分上訴既不合法，自無從就該想像競合所犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。此部分之上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日
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