最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四七四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 凌見臣律師
董晴嵐律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年十一月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第二六七二號
，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第一六七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人對於少年女子利用其身體無力、嗜睡之情形，不能抗拒而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑十月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：一、原判決於事實欄認定：「甲○○本應將Ａ女（姓名、年籍詳卷）推送回至急診室，卻利用Ａ女當時身體無力、嗜睡但仍意識清楚之情形，而處於不能抗拒之狀態，竟基於猥褻之犯意，將Ａ女病床推送至Ｘ光室旁之更衣室內，於拉上更衣室內之遮簾後，隔著Ａ女所穿著之衣物以雙手摸捏Ａ女胸部，並續以手伸入Ａ女內褲撫摸Ａ女外陰部，Ａ女頓時感覺不對勁而發出聲音並微張眼睛，見甲○○正將上述更衣室內之遮簾拉開，將Ａ女推出更衣室，甲○○於甫出更衣室時，復再以雙手捏Ａ女胸部數次，而接續猥褻Ａ女，迨遇醫院人員，甲○○始停手，並將Ａ女推送回急診室」等情；於理由欄三、㈡以證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及第一審審理中就上訴人上開行為時之地點、方式、手段、次數及行為處所之客觀環境、空間擺設等均為相同之指訴而無矛盾或不可採之情形；因而為不利上訴人之認定（原判決正本第一頁至第三頁）。但依卷內資料，原審函請法務部調查局對Ａ女為測謊鑑定，經該局函覆稱：「本案被害人於『測前會談』中陳述表示，遭受猥褻時，因服食藥物影響，產生嗜睡情形，並無法確認猥褻行為人身份，僅能『推測』係被告所為。而測謊鑑定須以具體『行為』之有無為測試標的，『推論』與『臆測』均有可能因記憶與認知差異而產生失真之結論，不宜進行測謊」；有法務部調查局民國九十四年九月二十七日調科參字第00000000000 號函可稽（原審卷第三十二頁）。上開函所載Ａ女於「測前會談」所陳與原判決上開理由所載Ａ女自警詢起至第一審審理中均明確指訴為上訴人猥褻之供述似有不符，實情如何？原判決未予究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。二、原判決於理由欄三、㈤說明：「被告經原審（指第一審）函請法務部調查局作測謊
鑑定（應係檢察官函請為測謊鑑定，見偵查卷第七十五頁）……就被告稱：①當天渠沒有觸摸Ａ的胸部②渠沒有將手指插入Ａ女的陰道內等陳述，經測試均無情緒波動之反應，雖研判未說謊；惟查被告本就未將手指插入Ａ女陰道內，業如前述，此為本院（指原審）所認定，而被告係隔著衣服摸Ａ女胸部，亦未直接『觸摸』Ａ女胸部，是本件設題亦有疑義，被告就上揭諸點未說謊，已難遽為其有利之認定」（原判決正本第五頁）。但依卷內資料，Ａ女於第二次警詢時指稱：「（甲○○用手伸進你陰部對你性侵害，他是用何隻手？那一隻手指？有插入你陰道內嗎？）他的右手，右手中指，一點點」等語；於偵查中亦指稱：「後來被告就摸我下體，被告手指有一支伸到我陰道內，剛伸進去一點點，我有叫一聲」等語（警詢卷第八頁反面，偵查卷第二十九頁）。上開法務部調查局測謊鑑定報告書第二設題，似與卷內資料並無不符，又上開測謊鑑定報告書第一設題之「觸摸」如何認係指「直接觸摸」？隔層衣服摸何以即非「觸摸」？原判決亦未說明其認定理由，原判決以上開理由而不採該測謊鑑定報告，尚有理由矛盾及理由不備之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三 日
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