最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四七四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 谷湘儀律師
陳德義律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡茂松律師
林新傑律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
中華民國九十六年十二月十二日第二審判決（九十六年度金上重
訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵
字第一０六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告等）共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人；共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益；共同已依證券交易法發行有價證券之董事（經理人），以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害等三罪刑之判決，改判依連續犯、牽連犯關係，從一重論處被告等共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事（經理人），以直接方式使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑；固非無見。惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百五十九條之五係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。原判決於理由內引用證人張德和、候文定、孟立中、吳慧娟於檢察官偵查中、共同被告乙○○於法務部調查局台北市調查處之陳述（見原判決正本第九、十六、二十、二十二、二十
三頁），資為依連續犯、牽連犯關係，從一重論處被告等共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事（經理人），以直接方式使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑之基礎，但未說明法院如何審酌上開證人所為傳聞證據係屬適當，例外得為證據之理由，遽於理由內論敍：「被告二人及辯護人對於卷證的證據能力，均不爭執」（見原判決正本第五頁），而認上開證人於法務部調查局台北市調查處及檢察官偵查中所為之陳述，均有證據能力，自有判決理由不備之違誤。㈡修正前刑法第五十五條後段所稱「牽連犯」，係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實行之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。原判決於理由內論以「㈠被告等就『會議紀錄案件』所為，均觸犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百四十二條第一項之行使偽造私文書罪、背信罪。㈡被告甲○○就『廠房新建工程』及『台中育樂中心工程』；被告等就『押標金案件』所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。㈢被告等就『大衛營會員卡』所為，依特別法優於普通法，應論以修正前證券交易法第一百七十一條第二款」（見原判決正本第二十四、二十五頁）。但未說明被告等就「會議紀錄案件」所為，除犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百四十二條第一項之罪外，何以其方法行為或結果行為，另又犯修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪；就「廠房新建工程」、「台中育樂中心工程」、「押標金案件」所為，除犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪外，何以其方法行為或結果行為，另犯刑法第二百十六條、第二百十條，修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪；就「大衛營會員卡」所為，除犯修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪外，何以其方法行為或結果行為，另犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百四十二條第一項之罪。逕於理由內說明：「被告二人所為連續行使偽造私文書、連續背信罪及證券交易法第一百七十一條第二款罪行間，因具有修正前刑法第五十五條規定，手段、目的牽連關係的裁判上一罪關係，應從一重罪，論以證券交易法第一百七十一條第二款罪」（見原判決正本第二十五頁），亦有判決理由不備之違誤。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開發回部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 三十 日 Ｍ