最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六九三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
（
被 告 甲○○
號
乙○○
巷3號
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十七年七月十五日第二審更審判決（
九十七年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十六年度偵字第三三三二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丙○○與真實姓名、年籍不詳，綽號「跛腳良」之成年男子，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，且經行政院依修正前懲治走私條例第二條第四項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第四款列為管制進出口物品，不得非法運輸或私運進口，竟共同基於自中國大陸地區，非法運輸海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「跛腳良」以新台幣（下同）八十萬元之代價，委請丙○○自大陸地區運輸、私運海洛因進入台灣，丙○○並以其所有門號0000000000號行動電話聯繫運毒事宜，且僱用不知情之被告乙○○、甲○○二人擔任船員，而於民國九十六年一月二十四日下午四時共同駕駛丙○○所有之「滿慶漁」漁船（漁船編號為ＣＴ二－四０八三號）自高雄港旗后安檢所報關出港，於同年月二十六、二十七日中午十二時許，航行至東經一一四度五０分、北緯二十二度三十六分之大陸地區領海海域，經丙○○以上開門號電話聯繫妥當後，即自某艘不知名之大陸竹筏漁船接駁以塑膠袋、夾鏈袋、黃色防水膠袋、黑色防水袋、白色毛巾、藍色旅行手提袋由內至外層層黏封覆蓋及包裝之海洛因五包（經鑑驗及提供其中十公克交由美國緝毒總署駐香港辦事處作實驗分析之用，尚餘淨重三四七八．０七公克）後，甲○○並依丙○○指示，將之藏匿於該漁船機艙後方油櫃內，旋駕船返回高雄港。迄同年月二十九日晚間十一時許，該漁船返抵高雄港旗后安檢所碼頭接受檢查之際，為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊，當場在該漁船機艙後方油櫃內，查獲上開海洛因五包、丙○○所有供運輸海洛因所用之「滿慶漁」漁船一
艘、藍色手提袋一個、毛巾一條、黑色防水袋二個、黃色防水膠帶一個、夾鏈袋十個，另在丙○○身上扣得該門號0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處丙○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑）。另以公訴意旨認甲○○、乙○○二人亦明知上情，仍與丙○○基於運輸、私運海洛因之犯意聯絡，駕駛「滿慶漁」漁船，共同將上開海洛因由中國大陸海域，運輸、私運來台，亦共同涉犯運輸、私運第一級毒品罪嫌，經審理結果，認為不能證明渠二人犯罪，因而撤銷第一審就該二人所為科刑之判決，改判諭知甲○○、乙○○均無罪。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。此所稱法院審酌認為適當者，其「適當性」與否，法院自應依該審判外之言詞或書面作成時之外部情況，例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，而為綜合判斷。原判決理由係以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、機漁船進出港檢查表、內政部函覆公文等文書，其性質雖屬傳聞證據，然查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四情形，而丙○○及其辯護人於原審言詞辯論終結前對之復未加爭執，經審酌各該文書作成並無違反證據取得程序情形，丙○○已坦承走私毒品犯行，且有扣得海洛因可證，上開文書係屬合法，無虛偽可能，乃認應有證據能力。則原判決既未就各該文書作成時之外部情況，具體說明其如何「係為適當」，僅以其並無違反證據取得程序情形，無虛偽可能，且丙○○已坦承走私毒品，乃認其應有證據能力，揆之上開說明，尚嫌理由不備。㈡、原判決於甲○○、乙○○被訴運輸、私運毒品無罪部分之理由內，係以丙○○於警詢供稱駱、王二人稍微知道此趟出海係要載運海洛因，因運毒酬勞與一般漁船作業高出許多等語，而證人即警員蔣明興於原審此次更審審理時，亦到庭結稱駱、王二人此次出去工資價碼表較高，故丙○○才認為其二人稍微知道（要走私海洛因），且經原審勘驗丙○○警詢錄音帶，渠確稱駱、王二人稍微知道，因認丙○○於出海前，應未明
確告知駱、王二人係要走私海洛因，故稱「稍微知道」，而非「知道」，丙○○所稱渠二人「稍微知道」，乃其個人推測之詞，自不能執以認定駱、王二人知悉漁船走私海洛因之事。並以約定給付之酬庸比一般漁船作業薪資高出之理由有多端，如或到外海從事特殊工作，或攜帶貴重贓物，如黃金等輕小而珍貴之金屬，或走私其他物品，或從事其他不法活動、勞務等代價，非必僅只運送毒品海洛因一端。丙○○此次運毒代價為八十萬元，而走私海洛因進口為最低本刑無期徒刑之重罪，應無乙○○、甲○○二人僅合得十七萬元，丙○○一人獨得六十三萬元，將近彼二人所得四倍之理，因認尚不能以駱、王二人之漁船作業薪資稍高，遽認渠等知情，並參與運毒，而為對渠二人有利之認定。然甲○○係於九十五年九月始至丙○○之「滿慶漁」漁船工作，迄至本件查獲止，出海作業四個月，才先後兩次分別領得五萬元及六萬元報酬（依此計算，其每月酬勞將近三萬元），而乙○○先前則未有漁船作業之經驗，此為甲○○、乙○○二人供承無誤，乃丙○○竟於此次出海行前即允諾渠二人於短短數天作業時間，甲○○即可獲得七萬元報酬，已逾其平常每月酬勞加倍之數，而前未有漁船作業經驗，首次登船之乙○○，甚至可得十萬元酬勞，此足見其似非以「單純」之漁撈作業報酬計之。且漁船船員之酬勞若係以每趟出海之實際漁獲多寡，於扣除油料等成本後，予以分配計算，則丙○○於此次出海前，漁獲成績如何，尚未可知之情形下，何以事先即允諾駱、王二人超出平常報酬甚多之對價，已非無疑。雖其約定給付之報酬較一般漁船作業薪資高出之理由有多端，非必僅走私毒品而已，然同係不法活動，亦有風險大小分別，若謂駱、王二人事先全然不知所為何事，其實際作業內容為何，將如何評估其風險，以決定是否接受，亦頗有可疑。況渠二人與丙○○於此次出海，僅短短五天時間，而丙○○於偵查中供稱此次出海並未抓到魚，甲○○則稱祇抓了三、四條魚等語（見偵卷第二十四、二十七頁）。此似徵渠等此行出海目的，不在捕魚，而係另有所圖，若謂甲○○、乙○○二人對其實際所為何事，全然不知，是否符合經驗與論理法則，實非無研酌餘地。且丙○○於第一審審理時以證人身分結證稱伊在外海有向駱、王二人說要去載「號仔（台語發音，指四號海洛因）」等語，雖其又稱「號仔」係指吐魠魚，然乙○○既初次參與漁船作業，對一般漁民慣用之代稱，並不了解，即已有數月登船作業經驗之甲○○亦稱伊不知道「號仔」係指吐魠魚，亦未如此指稱吐魠魚（見一審卷第一０二、一二五頁），則丙○○所稱伊對駱、王二人說此次出海要載運「號仔」，係指吐魠魚，應非事實，此由渠等此次出海實際並未捕得吐魠魚亦明。是丙○○於警詢所稱駱、王二人「稍微」知道渠等出海係要載運毒品，似係屬保留之說詞而已。再者
，原審於此次更審勘驗丙○○九十六年一月三十日十一時之警詢錄音帶結果，渠供稱此次出海乙○○可得十萬元，甲○○可得七萬元，但「必須成功才有」，駱、王二人均有答應等語，則渠等此次出海目的倘係單純捕魚，何有「成功」與否，且須「成功」，始有報酬之理？又警員詢以「你們要出去之際，乙○○、甲○○二人是否知情？」，丙○○答稱「二個（人）意思都知道啦」，於警員詢以「你有稍微告訴他們？」，渠答稱「有稍微講」，警員又先後詢問「是要載一些毒品……他們二個知道否？」及「所以你有跟他們講價錢，他們知道十萬元及七萬元包括運這個（指查獲之海洛因）就對了吧，是不是這樣？」時，丙○○亦均以「嗯」，為肯定之回答（見原審更㈠卷㈡第二四０、二四一頁）。則由丙○○上開警詢之供述，實已明確坦承渠此次以十萬元及七萬元分別僱請乙○○、甲○○出海之目的，係在載運海洛因無訛，此渠親自與駱、王二人洽妥議定之事，應非出於個人推測之詞。凡此，均係對甲○○、乙○○不利之證據，且攸關丙○○本件運輸毒品罪共同正犯之認定，原審對之未加詳酌勾稽，且未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係檢察官、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日 Ａ