最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六四八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年七月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第七
九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第
二一０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿勝」）明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，其於民國九十四年八、九月間，在台北縣中和市不知名之紅茶店內經朋友介紹而認識吳若祺、簡鉦晏（經另案判處罪刑），上訴人向其等二人推銷說伊之毒品比別人好，並鼓吹若幫伊販賣毒品，當天可取得安非他命０‧三公克（約市價新台幣一千元）作為報酬，吳若祺與簡鉦晏為取得免費之第二級毒品安非他命施用，竟答應上訴人之要求，而與上訴人共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，上訴人即於九十四年十月間某日，以營利之意圖而向不詳人士同時販入不詳數量之海洛因、安非他命後持有，伺機販賣牟利，上訴人並計劃與不詳買主以電話或其他不詳方式商談販賣毒品交易條件後，由上訴人要求買主至台北縣中和市○○路一五五之一號二樓吳若祺住處樓下等候，當買主到時，上訴人如未在上址則以電話通知吳若祺或簡鉦晏、如已在該處則親自叫吳若祺或簡鉦晏將伊前已分裝好之海洛因或安非他命，帶至樓下交予買主，並向買主收取每包毒品新台幣（下同）一千元價金，交予上訴人，上訴人則在每次離開時提供安非他命０‧三公克予簡鉦晏或吳若祺施用，作為代為交付毒品予買主之酬佣，上訴人、吳若祺與簡鉦晏三人即達成以此方式販賣海洛因與安非他命予他人之犯意聯絡。嗣因警方根據線報得知吳若祺等在上址涉嫌販賣毒品，於九十四年十月二十四日下午，至台北縣中和市○○路一五五之一號二樓吳若祺住處附近埋伏，等候搜索票核發，在埋伏期間，有多人在該地點出沒，但因在該處之埋伏員警交通工具是汽車，並非機動性較高之機車，慮及該處地形並不適於以汽車追捕，且為避免打草驚蛇，故未當場採取盤查、查緝行動。警方在埋伏一個多小時後，取得台灣板橋地方法院所核發搜索票，此時穿著黑衣服之上訴人正欲進去吳若祺住處，警方即持搜索票跟隨上訴人進入上址，然因警方距離過遠，致上訴人進去該處後，警方來不及進入，警方遂按門鈴，警方聽到裡面有跑動之聲音，過五分鐘左右，吳若祺之姐姐吳若禎始出現開
門，警方進入上址搜索，發現上訴人已自後陽台逃逸無蹤，警方當場逮捕吳若祺與簡鉦晏等人，並在吳若祺與簡鉦晏之房間搜索扣得上訴人所有，供伊等販賣海洛因與安非他命所用之毒品分撥器三支、毒品研磨器（杵缽）一組、毒品分裝袋一百二十個、毒品分裝紙袋三十一個，安非他命一包、海洛因二包；且在吳若禎房間扣得上訴人所有，供伊等販賣海洛因與安非他命所用之毒品分撥器四支、安非他命二包、安非他命殘渣袋與海洛因殘渣袋等情。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採用之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決依憑證人吳若祺、簡鉦晏於警詢及九十四年十月二十五日偵查中向檢察官所為之陳述，作為認定上訴人有販賣第一、二級毒品之主要論據，理由內並引用九十四年度偵字第一八二三０號偵查卷宗資為所憑之證據資料（見原判決第八頁理由乙、二之㈠）。然查本件案內並無九十四年度偵字第一八二三０號偵查卷宗資料，卷附之九十四年度偵字第一八二三三號偵查影印卷宗內，亦僅有吳若祺、簡鉦晏之警詢筆錄，及檢察官於九十四年四月二十五日訊問吳若祺之訊問筆錄，並無檢察官於該日訊問簡鉦晏之訊問筆錄。原判決併引上述簡鉦晏於偵查中向檢察官所為之陳述為論罪依據，此部分所採用之證據與卷內證據資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」此種傳聞證據需同時具備「可信性」與「必要性」之要件，始得例外認為有證據能力。卷查證人簡鉦晏於另案中陳稱：「我當時被警察抓到時，我有（被）警察打，他們說如果我不承認的話，還要到我女朋友吳若祺的家，抓她及她父親來打。」等語（見九十四年度訴字第三００七號影印卷第五頁），另依原判決理由所載，原審法院另案（九十五年度上訴字第三三五二號）核對簡鉦晏之警詢筆錄與警詢錄音帶譯文結果，警員與簡鉦晏實際詢答內容與警詢筆錄所載並非一致，關於簡鉦晏曾否交付毒品與他人部分，更係警方以誘導之不正方法所取得（見原判決第五頁第一行至第十七行所載）。則簡鉦晏於警詢中所為之陳述，是否確係出於其自由意志下所為之陳述，而可認為具備「較可信之特別情況」之例外情形，非無斟酌之餘地。原審未予調查究明，遽以簡鉦晏在警詢時所供上訴人之犯案情節，具較可信性之特別情況擔保，且為證明犯罪事實存在所必要，具證據能力云云，進而
採為不利於上訴人之證據，自嫌率斷。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。本件原判決認定上訴人有販入海洛因、安非他命後，再利用吳若祺、簡鉦晏交付毒品予買主並收取價金等犯行，係以共犯即證人吳若祺、簡鉦晏以被告身分於另案警詢、偵查中所為之自白，為其主要之論據。然上訴人始終否認犯行，而本件警方並未查獲任何向上訴人或吳若祺、簡鉦晏聯絡並購買毒品之人，警方執行搜索時，搜索票記載之被搜索人為吳若禎（見九十四年度偵字第一八二三三號影印卷第二十三頁），警員楊易山證稱：當初檢舉人之檢舉對象係吳若禎姊妹（見九十四年度訴字第三００七號影印卷第十四頁反面），扣案之海洛因、安非他命、分撥器、研磨器、分裝袋等物品係分別在吳若祺、簡鉦晏及吳若禎居住之房間內查獲，以及上訴人於案發時曾否至現場並於警方執行搜索時逃逸，似均與上訴人有無與吳若祺、簡鉦晏共同販賣海洛因、安非他命之待證事實欠缺必然之關聯性。則吳若祺、簡鉦晏於先所為替上訴人販賣海洛因予不特定人，上訴人則以交付安非他命作為報酬部分之自白，有無足夠之補強證據足以擔保其真實性，仍有待進一步之調查究明，乃原判決未調查釐清，即以吳若祺、簡鉦晏於另案所為之自白作為認定上訴人有上開販賣海洛因及安非他命犯行之主要證據，所適用之證據法則自有不當。又吳若祺、簡鉦晏於警詢中均供稱：綽號「阿勝」之男子所販賣之毒品是海洛因，渠等之報酬則為一小包安非他命等語（見偵字第一八二三三號影印卷第十二、十三、二十、二十一頁），均未供稱渠等替「阿勝」販賣、運送安非他命，乃原判決竟認定上訴人係與吳若祺、簡鉦晏同時販入海洛因及安非他命，其認定事實與採用之證據資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決於事實欄認定警方在吳若禎房間內查扣之分撥器四支、安非他命二包均係上訴人所有，供販賣海洛因及安非他命所用之物，並分別諭知沒收銷燬及沒收。然上開物品均係在吳若禎房間內查獲，原判決並未認定吳若禎與上訴人間有何關聯，亦未於理由內敘明何以認定上開物品係上訴
人所有所憑之證據及理由，亦有判決不載理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日 Ａ